优秀法学硕士论文范文精选十篇

来源: www.sblunwen.com 作者:lgg 发布时间:2018-06-07 论文字数:38596字
论文编号: sb2018060319374921469 论文语言:中文 论文类型:硕士毕业论文
本文是一篇法学论文,法学同法一样,是有阶级性的。奴隶主、封建主或资产阶级的法学,生根于不同形式的私有制和剥削制度,它们的共同任务在于维护和巩固剥削阶级的验证自助领取彩金关系,为确认和
本文是一篇法学论文,法学同法一样,是有阶级性的。奴隶主、封建主或资产阶级的法学,生根于不同形式的私有制和剥削制度,它们的共同任务在于维护和巩固剥削阶级的验证自助领取彩金关系,为确认和发展对剥削阶级有利的法律关系作辩护。(以上内容来自百度百科)今天为大家推荐一篇法学论文,供大家参考。
 

优秀法学硕士论文范文篇一

 
绪   论
 
一、选题背景与意义
随着社会的不断发展,医疗技术也在发生着日新月异的变化。但是医学方面的一系列革新在给病患带来福音的同时,也促使着过度医疗愈演愈烈。在诊疗活动中,大检查、大处方现象屡见不鲜。媒体曝光了某些过度医疗的情形,但这只是冰山一角,通常来说,诊疗活动中还存在着大量不易被普通人察觉的过度医疗行为。如输液的过度使用、剖腹产手术的过度实施等。 过度医疗行为的实施,明显会侵犯患者的合法权益,因而需要法律对其进行救济,然而针对过度医疗的调整问题,我国法律并没有对其作出具体的规定。唯一涉及到的法条便是《侵权责任法》的第63条,其仅仅对“不必要检查”作出了一个笼统的规定,并没有具体细化。这一条规定的出现,我们可以看到法律承认对过度医疗问题的调整,但是在具体如何调整这个问题上,还留有很大的空白。对过度医疗侵权法律责任问题进行相对系统的梳理,有助于增强其在法学理论上的清晰、准确。我国学术界主要是从医学、社会学、验证自助领取彩金学等方面对过度医疗问题进行探讨,很少涉及到法学领域。过度医疗会对患者的合法权益造成侵害,理应受到相关法律法规的约束。第二,有助于从法律层面加深对过度医疗问题的全面认识。我国法律对于过度医疗问题的规定过于简略,目前仅 2009 年颁布的《侵权责任法》对该问题有所调整,即第六十三条,① 这对于过度医疗侵权来说,实现了立法上里程碑式的跨越。然而医疗领域具有高度复杂性以及过度医疗的难以判定性,致使这个条文只是对“不必要的检查”作出了简单调整,没有对“不必要检查”的责任承担问题作出规定。此外,“不必要检查”只是属于过度医疗的类型之一,不具有典型性,因而,过度医疗侵权问题还具有很大的完善空间。 
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二、国内外研究现状 
我国学者在过度医疗侵权法律责任问题上的研究相对来说比较少,因而相关的著作也不多。笔者检索到的关于过度医疗侵权责任问题的资料主要都是从侵权的基本理论出发进行理论分析的。 王安富在《论过度医疗侵权责任及其法律救济》一文中,主要是从四个方面对过度医疗侵权责任进行了探讨。②首先是对过度医疗进行法律意义上的界定,其次是过度医疗侵权的责任构成问题,再次是过度医疗侵权与知情同意侵权发生责任竞合问题,最后是过度医疗侵权的法律救济问题。杨丽珍在《论过度医疗侵权责任》一文中,主要是从三个方面对过度医疗侵权责任进行了探讨。③首先是过度医疗的概念,其次是过度医疗侵权法律责任的成立要件问题,最后是针对特定情形进行论述,即关于过度医疗侵犯患者的知情同意权时的民事责任的承担问题。石悦在《过度医疗侵权责任的构成、归责及赔偿》一文中,主要是从三个方面对过度医疗侵权责任进行了探讨。④首先是过度医疗的法律内涵,其次是过度医疗侵权责任的法律构成问题,最后是关于如何对患者的权利进行救济,主要从过度医疗侵权责任的归责和赔偿两方面进行论述。 1.过度医疗的界定。王安富认为过度医疗属于一种新型的医疗侵权,在对其进行法律上的界定时既要结合一般医疗侵权的特性,如一般来说都是发生在诊疗过程之中的,同时也要兼顾过度医疗侵权的特殊性。石悦认为过度医疗是一种特殊的侵权行为,以获取验证自助领取彩金利益为目的。王琳娜在《过度医疗的法律规制研究》一文中,认为过度医疗的判定需要借助主客观两种标准,主观上是医方的注意义务,客观上是诊疗规范,而判断方法是鉴定。
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第一章  过度医疗的基本理论
 
过度医疗作为一种医疗行为,主要发生在医疗机构的诊疗活动中。从本质上来说,过度医疗是与医疗的初衷相违背的。它的存在具有特殊的目的性,通常来说,会侵害到患者的合法权益。这种侵害不仅包括财产方面的,还包括身体方面的,甚至是精神方面的。因而,往往会出现患者主张向医疗机构追究过度医疗法律责任的问题。过度医疗的法律责任问题,涉及到民事责任问题、刑事责任问题以及行政责任问题,本文主要讨论的是民事责任之中的侵权责任。在研究过度医疗侵权法律责任问题时,我们需要对过度医疗的基本理论进行一个总体上的梳理。本章主要会对过度医疗的基本理论进行介绍并作出一定的比较分析。本章主要是从以下四个方面进行阐述:过度医疗的界定、表现形式、成因分析和法律性质。 
 
第一节   过度医疗的界定
 
一、过度医疗的概念 
一般来说,过度医疗主要是归属于医学的范畴。但是由于社会的转型、验证自助领取彩金的发展、观念的转变以及过度医疗本身的特殊性、复杂性,导致其触角涉及到了很多学科,比如社会学、法学等。也正是因为过度医疗问题的这种跨学科性,致使过度医疗的概念众说纷纭,难以形成统一的、权威的定论。学者们在对过度医疗问题进行研究时,往往立足于各自的视角对过度医疗的概念进行阐述。 在医学领域,杜治政认为,由多种原因所导致的超过疾病实际需求的诊断或治疗的医疗行为或医疗过程便是过度医疗。在他看来,过度医疗需要同时符合两个条件,其一,过度医疗必须是一种行为或者是一种过程。倘若只是一种还没有实施的诊疗计划或者设想,那么就不能构成过度医疗。其二,对于这种疾病来说,该诊断及治疗是非必要的,也就是超过实际需求的。这一定义主要是从医学层面对过度医疗的特征进行了简单的阐述,论述了过度医疗的实践性和非必要性。 在社会学领域,文森特·帕里罗认为,过度医疗行为是由于医疗机构对人们的生命采取了过多的控制,并且社会变得更多地依赖医疗保健而引起的一种行为。12在社会学家看来,过度医疗还会造成严重的社会危害,不仅会侵害个体的合法权益,而且还会损害整个社会的运行秩序。文森特等社会学家对过度医疗的定义过于笼统抽象,它主要是从社会学角度对过度医疗进行了成因分析,认为主要是医疗机构的控制和社会趋势这两个方面导致了过度医疗。 
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第二节  过度医疗的表现形式
过度检查,是指医疗机构提供的医疗检查服务超出患者个体和社会保健的实际需求。在医疗活动中,检查是整个医疗活动的起点,同时又贯穿始终。出于查找病因的目的,医方除了简单的询问外,往往还需要进行临床检查。而这种临床检查,随着医疗水平的不断提升,导致医学检查项目不断增加,从而使过度检查问题日益凸显。 这种“过度”主要体现在检查项目的重复性、非必要性以及检查设备的“升级”。重复检查,主要表现为在患方就诊时,医方不承认其他医院的检查结果要求病人重新检查。没必要检查,则主要是体现在医方出于利益或自我保护的目的,对患方实施了与诊断治疗该疾病没有关联的检查。一般来说,过度检查对于患方的人身造成的损害较小,主要是侵害患方的财产权,并且造成整个社会的医疗资源的浪费。“升级”检查,主要表现为医方在对患者实施相关的检查项目时,没有实施简便的检查手段,却给患者采取了高级、精密、尖端的检查手段,如本来可以用 B 超检查的项目却用彩超甚至 CT 取代。诊疗活动中涉及到的医疗检查,如何判定其是否构成过度检查,这一问题在我国法律上并没有明确的规定。但我国《侵权责任法》将是否违反诊疗规范作为过度检查的标准。因此,笔者认为,过度检查的判定问题主要还是要结合相关的诊疗规范。一般来说,在过度检查的认定上主要分成两种情形,一种是依据普通人的常识可以判断的情形,如只是患了感冒,却被要求进行全身检查。另外一种是比较具有专业性的,依据普通人的常识是难以判断的情形。如患者在内科初步诊疗时,究竟是否需要采取 CT 透视扫描,这显然是超出了普通人的判断水平,因而此时对过度检查的认定,就需要第三方专业机构的介入。
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第三章  过度医疗民事法律责任的竞合 ........... 27 
第一节  责任竞合的理论学说 ..... 27 
第二节  竞合的条件 ..... 28 
第三节  竞合的处理 ..... 29 
第四章  过度医疗侵权法律责任的承担 ........... 31 
第一节  责任承担的主体认定 ..... 31 
第二节  责任承担的方式 ..... 33 
第三节  免责事由 ......... 35 
第五章  过度医疗侵权法律责任的完善建议 ........... 38 
第一节  从实体层面进行完善 ..... 38 
第二节  从程序层面进行完善 ..... 40 
 
第五章  过度医疗侵权法律责任的完善建议
 
我国关于过度医疗侵权法律责任的问题,在立法层面明确作出规定的只有《侵权责任法》第六十三条,这一条的规定,可以说是第一次从法律的层面对过度医疗行为进行了规范。但仅此一条而已,我国至今还没有出台其他的法律法规对过度医疗民事法律责任进行调整。实践中,大都只是参照相关的法律进行处理。如果患方提起的是违约之诉,参照合同法进行处理;如果患方提起的是侵权之诉,那么依据侵权法进行处理。但是这样的处理过于笼统了,并不能对很多问题进行有效的规范。比如诊疗范围在法律上欠缺标准,过度治疗、过度护理等缺少法律上的依据,过度医疗中如何适用鉴定程序等。笔者将从实体法和程序法两个角度对我国过度医疗侵权责任的完善进行探讨。 
 
第一节   从实体层面进行完善
因过度医疗引发的问题,涉及到很多方面,如过度医疗行为的判断,就涉及到了医方的注意义务、告知义务,诊疗规范的界限等问题。但目前来说,相关的立法还不完备。法律只是对过度检查作出了简单的规定,缺失了对过度用药、过度手术等形式的具体法律规定。而这些缺少规定的过度医疗行为的其他表现形式,也会侵害患方的财产权、人身权等合法权益。完善立法在过度医疗上的缺失,显得相当有必要。只有完善相关的法律法规、司法解释,才能在司法实践中真正做到有法可依。
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结   语
 
一般来说,医方与患者之间的关系被定义为医疗服务合同关系。在诊疗活动中,过度医疗行为的发生,可以视为医方不适当履行医疗服务合同,违反了相关的义务,对患者造成了损害。然而过度医疗行为造成的损害往往不仅仅是财产上的损害,还会涉及人身损害、精神损害,这种非财产性的损害的造成,因此,笔者认为过度医疗民事法律问题受到侵权法的调整比较适宜。 在过度医疗情形之中,医患双方处在信息极大不对称的位置上,即使双方之间存在医疗服务合同,但也很难避免患方的合法权益不被侵害。造成这种难以避免性的原因有很多。其一,过度医疗行为存在着多种表现形式,难以进行穷尽列举,而且过度医疗行为往往具有隐蔽性。其二,我国相关法律法规缺少对过度医疗这一问题的规定,使得医患双方都缺少法律上的依据。 针对过度医疗侵权法律责任的承担,笔者从法学理论层面提出了几点建议,包括对“诊疗规范”进行法律层面上的规定,在法条上扩大对过度医疗行为的调整范围,以及完善相关的救济途径等。但是要妥善解决过度医疗纠纷,除了完善相关的法律法规、司法解释之外,还需要实施与之配套的的医疗保险体制和监督制度。 在本文写作过程中,笔者阅读了大量的国内外文献,收集了大量与过度医疗的基本理论、构成要件、责任承担、责任竞合等方面有关的资料学说。笔者通过比较、分析,在总结前人的理论的基础上,从法律层面对过度医疗法律责任问题提出了自己的看法。由于笔者资质有限,对于过度医疗法律责任问题的研究存在着一定的不足之处,还望同仁批评指正。
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参考文献(略)  
 

优秀法学硕士论文范文篇二

 
绪   论
 
一、选题背景与意义
我国现有的监护法律对未成年人监护和精神病人监护规定的比较详细,对老年监护则仅在新《老年人权益保障法》中规定了老年意定监护、法定监护以及对精神病人中老年痴呆患者的监护。国际上两大法系的主要国家都对成年人以及老年人监护做出了自己独特的规定,如法国的司法保护制度;德国的照管制度;以及英美两国的代理权制度等,都明确的对所需要监护的成年人以及老年人提供了保护。所以进一步完善我国的老年监护制度,不但可以填补我国老年监护立法的不足,也跟随了世界已有的老年监护立法理念,在我国具有重大的理论意义。 从有关我国老年监护的实践意义来看,现在对老年人监护制度进行充分的分析探讨,可以为将来我国老年监护制度体系的全面完善提供一点建议,并且通过对国外已有的先进立法例进行讲解,为立法完善我国老年监护制度也给予了相应的经验教训借鉴。
 
二、国内外研究现状
 
(一)国外研究现状
从 19 世纪开始,验证自助领取彩金的迅速发展造成了老年人的激增,人口老龄化的趋势也随之加快,人们开始关注老年人的有关日常生活的问题。在这个时期,随着人权主义的扩张,“尊重自我决定权”、“保障正常生活”等新理念不断产生。在这两个因素的刺激下,各国立法者都开始对成年监护制度进行大规模改革,如英美的代理权制度、德国的照管制度以及法国的司法保护等。但是各国因为法系的不同,对于老年监护的研究的方式也有着极大的差别。大陆法系是把老年监护制度置于成年监护的法律领域之内进行研究;英美法系则是制定专门针对老年人的《老年人法》,将老年监护单独存在立法。针对老年监护的法律制度,两大法系不同国家的相关研究与立法如下:1、大陆法系日本在 21 世纪初期对本国原有的几部有关成年监护制度的法律进行了大幅度修改,根据被监护人所需监护的状况不同,把法定监护分为监护、保佐以及辅助三种不同程度的监护方法,同时新增任意监护制度。所以,目前日本对成年监护以及老年监护的探讨主要还是以此次的监护改革为主要内容,在这其中较为我国所知的是田山辉明、宇田川幸则以及铃木初代三位学者,其中宇田川幸则和铃木日本在 21 世纪初期对本国原有的几部有关成年监护制度的法律进行了大幅度修改,根据被监护人所需监护的状况不同,把法定监护分为监护、保佐以及辅助三种不同程度的监护方法,同时新增任意监护制度。所以,目前日本对成年监护以及老年监护的探讨主要还是以此次的监护改革为主要内容,在这其中较为我国所知的是田山辉明、宇田川幸则以及铃木初代三位学者,其中宇田川幸则和铃木初代这两位学者甚至在中国的相关著作上发表了和成年监护制度相关的文章。田山辉明在其著作中,主要说明了日本新的成年监护制度所依据的基本理论、新增的任意监护制度对老年人和智障者的保护以及改革前的监护制度所存在的不足,在这本著作中还有许多对老年人的探讨都值得我们学习,如对社会保障法和私法上的抚养制度进行分析等。①宇田川幸则和铃木初代这两位学者则是从日本新的成年监护制度实施的实际状况着手,说明了他们认为日本成年监护制度所应进行完善的具体方面,认为将来的成年监护制度将会是民法相关领域中的宏观问题,应从整个法律的层面对其加以思考,同时说明成年监护制度和护理保险制度应该具有相应的联系,国家在完善成年监护制度时,也应当对护理保险制度进行相同程度上的改进。
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第一章   老年监护制度的基本理论
 
第一节   老年监护的概念与性质
未成年人和精神病人的监护制度在我国《民法通则》中都可以找到相关法条对其的主要规定,同时监护人的有关权利与义务也概括性的有所涉及,但在具体法条中并没明确阐释监护的概念。学者对监护的定义也各不相同,仍未形成较为统一的观点,当前关于监护概念的学术观点主要有以下几种:从《民法通则》中归纳出来,主要总结《民法通则》第 2 章第 2 节的观点,明确指明被监护人只有未成人和精神病人,同时阐明了监护的主要目的是为了保障被监护人的权益不受非法侵害。①如魏振瀛认为:“监护制度是对未成年人和精神病人的人身、财产以及其它合法权益进行监督和保护的法律制度。”②这一说法是目前接受最为广泛的解释,但是仍存在着一个缺陷,即被监护人范围过于狭窄,只考虑到未成年人和精神病人需要进行监护,并未把现在国际上主要的被监护人——老年人包含到被监护人范围内,不符合如今的人权保护理念。按照这种说法,在老年人未构成精神病人时是不能享受监护制度的,所以这种对于监护的解释过于狭窄了。又如江平认为:“监护制度是指对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行保护的法律制度”。③这一定义虽也结合了我国与魏振瀛先生的观点类似,都认为监护的最终目标是保障被监护人的合法权益,但是相比而言进步之处在于扩大了监护制度的保护范围,清晰的说明了被监护人所处的行为能力状态。 
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二、老年监护制度的性质
 
老年监护制度属于监护制度种类,所以监护制度的性质也就是老年监护制度的性质。而监护制度的性质目前在我国民法理论界也并没有统一的观点,归纳总结起来主要有以下三种观点:
 
(一)权利说
权利说主要以《民法通则》第 18 条第 2 款的规定为依据。支持此种观点的学者认为,监护制度的性质是法律赋予监护人的一种权利,是监护人基于一种法定的特殊身份而享有的对被监护人的人身权利、财产权利进行保障的权利。例如,王利明就认为“我国对未成年人的监护其实是对亲权制度的补充,而对丧失行为能力的精神病人的监护则是监护人所拥有的配偶权的延长。”
 
(二)义务说
赞成义务说的学者认为监护的性质是我国规定在法律上的义务,主要理由在于:从普遍意义来说,权利主体拥有权利的主要目的是是为了获取相应的利益,但是从现实情况来看,监护人并没有在监护过程中享有任何利益,只是被迫承受了繁重的责任,所以有学者支持监护是一种义务而非权利。②从我国法律来看,确实没有任何明确的法条规定监护人是可以向被监护人索取相应的报酬,这种事实导致了被监护人无人愿意监护的现象。甚至彭万林就直接认为:“从现实来讲,监护制度就是法律强制性给予监护人的片面义务”
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第三章   我国老年监护制度的法律现状及缺陷 ....... 24 
第一节   我国老年监护制度的现状 ......... 24 
第二节   我国老年监护制度的缺陷 ......... 28
第四章   我国老年监护制度的完善 ...... 32 
第一节   我国老年监护制度应遵循的理念 .... 32 
第二节   老年监护制度的实体设计 ......... 34 
第三节   老年监护制度的程序设计 ......... 41 
 
第四章   我国老年监护制度的完善
 
现如今,我国仅仅在《老年人权益保障法》中明确的规定了老年意定监护,其他监护方式都要遵循有关精神病人监护的措施,但是老年人毕竟不等同于精神病人,许多具体的措施对于老年人来说并不适用,意定监护也只是一个原则性规定。本章从老年人的特殊性出发,对老年监护的实体以及程序内容给出制度建设的建议。
 
第一节   我国老年监护制度应遵循的理念
史尚宽曾经说过:“法律的理念,是指导法律的意欲,也是制定理想法律以及圆满运用法律的原因。”①法律理念的优劣直接影响到一国法律制度的创设以及具体法条的实施。因此,老年监护制度的立法理念是老年监护制度体系设立的基石,也是老年监护制度保障老年人权益的前提。在 20 世纪中后期,随着人权运动在全世界的蓬勃发展,各国都对原先适用的老年监护进行改革,主动吸纳了有关人权保护的新理念。我国在完善老年监护时要注意跟随国际上新的法治理念,应当以下面的两个理念为其主要依据:充分尊重被监护人的意愿,又称为“尊重自我决定权”,主要形成于 20 世纪60 年代,虽然在各国的民法典上没有明确的法条对其进行规定,但各国的法律学说都对其普遍承认。自我决定权,指任何人作为社会主体所享有的,对自己的私事由自己决定的权利,而且即使是一个意思能力不足的人,也会存在其可以自己决定的事务。所以尊重自我决定权就是法律应该尊重每个人对自己的日常事务做出的决定,不能随意撤销或更改。尊重自我决定权运用在监护制度上,最大的作用在于修正了原先监护制度将被监护人划分为准禁治产和禁治产人的错误,给予了被监护人在一定程度上参与正常社会生活的权利。如德国民法典规定,在法院无特殊的指令下,被照管人可以单独有效的处理日常生活中的微小事务,同时规定了照管人在执行监护任务时应当与被照管人进行协商,充分考虑被照管人的主观愿望和想法。
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结   语
 
进入二十一世纪以来,我国的社会、验证自助领取彩金都在高速发展,而此时我国的老年人也逐渐增加,现如今人口老龄化已经成为阻碍我国验证自助领取彩金发展的因素之一,由此产生的老年人如何监护的问题也引起了世人的普遍关注。但是我国有关老年监护制度的法律并不健全,使得老年人权益经常受到不法侵害。老年监护制度的设立、执行、监督都亟需立法完善。本文通过对比大陆法系和英美法系的老年监护立法发现,目前国际上对老年监护制度都进行了改革,都对“尊重自我决定权”和“维持生活正常化”等新理念进行了吸收,我国的老年监护立法应予以学习。同时,我国在借鉴外国立法体系之外,要结合我国老年人口基数大、增长迅速等特点,制定出属于中国特色的老年监护法律体系。由此,本文认为,目前我国对老年监护制度应从以下方面进行完善:重新界定被监护的老年人范围、建立完整的监护体系和监护监督体系、完善老年监护制度程序,使老年监护得以有序进行。最终,我国应从法律方面对老年人的合法权益进行全方位保护,使老年人能真正感受老有所养、老有所为,也为中国特色社会主义的健全增添一份力量。
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参考文献(略)
 

优秀法学硕士论文范文篇三

 
第一章  指定居所监视居住法律适用的概述
 
第一节 指定居所监视居住及适用的涵义
一、指定居所监视居住的涵义
指定居所监视居住,是指在符合《刑事诉讼法》第 73 条关于监视居住的适用条件情况下,若犯罪嫌疑人、被告人无固定住处的或者犯罪嫌疑人、被告人涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级检察或公安机关批准,可以在指定的居所执行监视居住的刑事强制措施。2为何要设立这种特殊的强制措施执行手段,目的有二,其一是为了减少拘留、逮捕,将监视居住定位于减少羁押的替代措施;其二是某些案件虽然符合逮捕措施,但是不宜羁押,通过固定住处的监视居住或者取保候审又有碍侦查,而需要适用的羁押替代性措施。 
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二、指定居所监视居住法律适用的概念
在通常情况下,法律适用就是指在具体的法律事实出现后,通过将其归入相应的抽象法律事实,然后根据该法律规范关于抽象法律关系之规定,进而形成具体的法律关系和法律秩序  。法律适用有广义和狭义之分。广义的法律适用是指国家机关及其工作人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。这种意义上的法律适用一般被称为法的实施。狭义的法律适用是指国家机关及其工作人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动,特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。本文所论述的指定居所监视居住两者兼而有之。法律适用的特征有:法定性,国家机关对具体案件的处理,无论是在程序上还是在实体上,都必须严格依据法律规定。权威性,国家机关尤其是司法机关的活动是以国家名义进行的,司法裁决一旦发生法律效力,任何组织和个人都必须执行,不得擅自修改和违抗。被动性,司法过程的启动总是以具体案件的发生为前提,在大多数案件中,司法活动必须由当事人的诉讼行为来启动。独立性,人民法院依法独立行使审判权,人民检察院依法独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和公民个人的干涉。国家行政机关在处理行政复议案件时也应坚持独立性和公正性。
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第二节 指定居所监视居住的法律属性
 
一、 指定居所监视居住与取保候审、逮捕的区别和联系
新《刑事诉讼法》第 65 条对取保候审的适用条件进行了规范,根据实践需要适当扩大了取保候审的适用范围,并将取保候审与监视居住的适用条件区别开来。新《刑事诉讼法》第 69、75 条规定:对违反取保候审、监视居住规定的犯罪嫌疑人、被告人,可以逮捕;需要逮捕的,可以先行拘留。逮捕的条件中也规定,符合下列情况之一的,属于“违反监视居住规定,情节严重”,应当予以逮捕。3该规定的目的是提升取保候审、监视居住两项强制措施的约束力、确定力和执行力,同时也是也是减少逮捕性强制措施的前提条件。监视居住的适用要符合逮捕的条件,在适用条件上与逮捕也发生着交叉,这样可以使监视居住能够发挥替代羁押的功能,从而有效降低逮捕羁押的适用率。这样的规定也是立法意图的出发点。从上可以看出,指定居所监视居住成为非羁押性到羁押性的过渡性措施,使我国的强制措施体系更加人性化,更加有利于保障犯罪嫌疑人的合法权益。
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二、指定居所监视居住与双指、双规的区别和联系
“双规”,是党的纪律检查机关和政府行政监察机关所采取的一种特别调查手段。按照《中国共产党纪律检查机关案件检查条例》第 28 条4的规定:“可以要求有关人员在规定的时间、规定的地点,就调查涉及的事项作出说明”,即为“双规”。按照《中华人民共和国行政监察法》第 20 条5的规定,监察机关有权“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查涉及的问题作出解释和说明”,即为“两指”。 从法律上看,“双规”、“两指”并没有涉及非法限制他人人身自由的行为,实质上是党内内部的一种约束行为。但事实上,这两项措施已授权纪检、监察机关,并使之拥有甚至比司法机关的执行权限还大的执法权。这样的规定是否出现党的政策和国家基本法律在衔接上的偏差,值得考虑。我所宪法和刑事诉讼法均规定了:“尊重和保障人权”的内容,但 “双规”、“两指”实际上违背了《宪法》和《刑事诉讼法》有关人权的规定。新《刑事诉讼法》的对于指定居所居所监视居住的设立,可以说为取消这项特殊的调查手段奠定了基础,主要是因为:一是“指定居所监视居住”可以适用于“双规”、“两指”案件。根据《刑事诉讼法》第 73 条的规定和《中国共产党纪律检查机关案件检查条例》第 28 条第三款及《中华人民共和国行政监察法》第 20 条的规定,“双规”、“两指”两项措施与指定居所监视居住强制措施都具有限制人身自由的作用,而且二者在功能作用相类似,今后适用“双规”、“两指”的案件特别是有关重大贿赂犯罪的案件可以考虑适用“指定居所监视居住”措施。二是实践操作中的“双规”、“两指”与羁押毫无本质区别,和“指定居所监视居住”这种羁押性替代性强制措施对人身自由的限制是有本质上的一致性的。所以,指定居所监视居住的设立是借鉴了《行政监察法》中有关“双规”、“双指”的相关规定,监视居住增加这样的执行手段,有利于案件的侦查,是立法制度的创新。同时,将解决了党内政策和国家法律不能相互衔接的问题,是立法的重大进步。 当今社会,法治建设的核心在于限制公权、保护私权,社会发展的过程也是公民权利不断增长的过程。正如德沃金在《认真对待权利》中曾提出,“解决法律究竟为何物又应当为何物的最重要理论,就是古老的人权观念。权利才应该是法律最坚实、最可靠的基石”,刑事诉讼法将“尊重和保障人权”写入其中,也正是基于这种考虑。 
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第三章   指定居所监视居住的执行 ......... 21 
第一节  指定居所监视居住的执行主体及方式 ......... 21 
一、指定居所监视居住执行主体 ...... 21 
二、指定居所监视居住执行方式 ...... 22 
第二节  指定居所监视居住执行场所的设置 ...... 23
一、设置标准 .......... 23 
二、设置保障 .......... 24 
第四章  指定居所监视居住法律适用的完善及执法监督 ......... 26 
第一节  执行中面临问题的解决措施 .... 26 
一、解决理念 .......... 26 
二、解决措施 .......... 28 
第二节  指定居所监视居住完善执法监督机制 ......... 30 
一、检察机关监督 ......... 30 
二、完善国家立法 ......... 31 
 
第四章 指定居所监视居住法律适用的完善及执法监督
 
第一节 执行中面临问题的解决措施
西塞罗曾言“一个不懂自己出生前历史的人,永远是个孩子”,法律演进的历史及其蕴育的规律不仅仅是法学者的研究对象,同样也应当被其他法律人所知晓。有鉴于此,面对指定居所监视居住出现的诸多问题,我们有必要了解刑事诉讼法的基本理念,从刑事诉讼法的基本理念出发,寻求解决指定居所监视居住所面临的困境。 刑事诉讼法的基本理念涵盖五个方面的内容:1、既要惩罚犯罪,又要尊重和保障人权;2、程序公正与实体公正并重;3、节约司法资源,提高诉讼效率。指定居所监视居住的设立正是惩罚犯罪与尊重和保障人权基本理念的产物。所谓惩罚犯罪,是指通过刑事诉讼活动,在准确及时地查明案件事实真相的基础上,对构成犯罪的被告人公正适用刑法,以抑制犯罪,以及通过刑事诉讼程序本身的作用来抑制犯罪。所谓尊重和保障人权,是指在通过刑事诉讼惩罚犯罪的过程中,保证公民合法权益不受侵犯。具体包括:(1)无辜的人不受刑事追究;(2)有罪的人受到公正处罚;(3)诉讼权利得到充分保障和行使。惩罚犯罪与尊重和保障人权的关系是,既统一又对立。一方面,正确惩罚犯罪与尊重和保障无辜的人不受刑事追究是统一的;另一方面,尊重和保障人权也不能脱离惩罚犯罪;一般认为惩罚犯罪与尊重和保障人权应当并重。根据惩罚犯罪与保障人权相统一的立法精神,才出现了固定住处监视居住到指定居所监视居住的递增,是立法的完善,是人权保障的体现。指定居所监视居住是尚未确定有罪情形下对犯罪嫌疑人采取的措施,其正当性一直是受到质疑并且隐含很大的法律风险。一旦犯罪嫌疑人最终对确定无罪,之前已经采取的应该采取的强制措施,就将对涉案嫌疑人的人身权利和财产权利产生无法挽回的后果。因此,我国的指定居所监视居住定位为羁押替代性措施,目的也是尽可能强制程度低一点、期限短一点、影响小一点。
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结束语
 
本人对指定居所监视居住的法律属性进行了再肯定,认为它作为一种羁押性替代措施,就存在羁押性的本质。认识到这种本质,在司法实务中我们遇到的问题就有了解决的办法。我们希望,在立法不断完善、在监督不断细化的情况下,指定居所监视居住真正的能起到强制措施承上启下的作用。司法和行政机关也能正确认识该措施对人的作用,既能保障刑事诉讼的顺利进行,也能保障被指定居所监视居住人的权益。接下来的工作中,我将更加注重该措施的具体使用,希望通过本人以上的调查研究,能为今后的工作带来具体可操作的指引。
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参考文献(略) 
 

优秀法学硕士论文范文篇四

 
引   言
 
本文所指非法证据排除规则及程序,是在刑事诉讼程序的语义下的。非法证据排除规则最早起源于 20 世纪美国的司法实践中,在而后的司法实践中该规则不断发展,内涵也不断得到了扩充。由于该规则及其适用程序本身,体现了对人权保障、维护司法公正以及保障程序正义等普世价值,其逐渐为国际社会认可和采用,目前成为各国刑事司法制度中的常见构成。各国建立非法证据排除规则并设计和构建其适用程序,有学者陈瑞华则准确地指出了这种做法目的所在,即“将非法证据依法在刑事诉讼程序中予以排除,以此来对侦查人员在侦查案件、承办案件过程中的非法侦查行为,尤其是非法取证行为予以禁止和规范,并以此来为侦查人员的行为设定相应的行为禁区,在法律对其侦查行为作出禁区设定后,公民的个人权利和自由方能避免作为国家公权力的侦查权被个人意志滥用,而导致的侵害,包括对公民人身、财产的扣押、搜查以及其他严重侵害公民权利的个人行为的侦查行”[1]。非法证据排除程序的正确设计与架构,正是保障非法证据排除规则价值实现的关键因素,是公民在刑事诉讼程序中的制度保障。
我国非法证据排除程序制度的组成和依据所在,可以在《刑事诉讼法》和最高法与其他部门共同颁布的有关配套司法解释中进行寻找。上述法律和司法解释就非法证据排除程序中有关程序由谁可以启动、依何种方式启动、对于非法证据排除请求如何进行审理、在审理非法证据的过程中谁需要承担对证据合法性问题进行证明责任以及审查主体在此过程中可以依照的证明标准等作出了初步的规定,在实践中具有相当的操作性,也基本构建了我国非法证据排除程序的基本框架,标志着我国刑事非法证据排除制度的初步确立。目前,非法证据排除程序在我国的司法实践中,也可以初步实现非法证据排除规则的目的和宗旨。尽管如此,在司法实务实践中,非法证据排除程序在运行中仍然存在不可忽视的问题,诸如非法证据排除程序本身的独立性存在瑕疵,程序启动的主体范围过于宽泛、对于证明非法证据合法性或非法性所需要达到的证明标准在实践中存在诸多适用问题等问题。如果我国的立法者不对这些问题及时进行改善立法,因地制宜地制定标准,将会造成非法证据排除规则在实践中的效果难以完全实现其目的和宗旨。对于这些问题,立法者仍有必要在现有的基础上,通过立法、司法解释等方式,对现有的制度架构进行完善设计。 本文的研究主题在于非法证据排除程序及其在实践中产生的问题,并对其问题的完善设计提出自己的构思和设计。本文首先会对非法证据排除规则及其内涵做一个较为基础的探索,对非法证据排除规则所体现的价值和所应遵循的原则进行分析。在我国刑事非法证据排除程序的基础上,围绕非法证据排除程序在实践中的适用,就关于有关何种主体有权在何种时间、期限,哪一方需要在程序中对非法证据合法性、非法性承担证明责任,以及审查主体在审查争议证据的过程中可以依照的证明标准这几个方面进行探讨。最后,结合非法证据排除程序产生的问题,对其进行分析,提出符合我国国情的完善构思和制度设计。 
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第一章  非法证据排除程序概述
 
第一节   非法证据排除规则及程序的内涵
对非法证据排除规则的内涵进行探析,对于理解非法证据排除程序的重要性、价值性以及其在适用过程中容易出现的问题及其原因,有着很大的帮助。至于非法证据排除程序的内涵,在我国学术界,各学者对此并没有统一的观点。有学者如樊崇义教授持有这样的观点“非法证据排除规则,是对侦查人员在侦查过程中,通过违反法律法规的方式,取得的言词证据以及实物证据,进行过滤的规则,换而言之,即是有关机关应当否定非法证据的证明效力,将之排除在定案证据范围之外”[2]。也有学者如郑旭教授,对非法证据排除规则的内涵也做出了非常简练的阐述,他认为这一规则的含义为:“侦查机关通过违反法律法规的形式,侵害他人权利,而获得的证据,其证明效力应当被否定,并不得用于证明公民有罪的证据”[3]。学者杨宇冠教授在指出各国对非法证据排除规则定义不一致的同时,也对其不一致的原因作出了分析,认为其原因是在于每一个不同的国家,由于其基本国情的差异,在非法证据排除规则的制定上,在产出结果上就产生了差异和区别,杨教授对非法证据排除规则的理解,主要是基于美国对其的定义:“非法证据排除规则在一般情况下,是禁止侦查人员以及与侦查行为有关的人员,通过违反法律的手段,取得的证据的证明力应当被否定,不得被采信为证明公民有罪的一项规则”[4]。 虽然上述学者持有的观点对于非法证据规则的定义不一,但是其对于非法证据排除规则的内涵的认识仍然是共通的,都是认为通过采用非法手段而得来的言词证据和实物证据,其证明力都应当被否定,均不得被用作证明公民有罪。
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第二节  非法证据排除程序的宗旨和价值
“非法证据排除程序的出现,标志着司法实践对证据的认识更加细化”[8]。非法证据排除程序,其本身体现着保障人权、限制公权滥用和维护司法工作的普世价值。非法证据排除程序所体现的价值,正是其为世界各国刑事司法制度所认可的重要因素。在刑事诉讼程序中,涉及的权利往往是关切人身利益的权利,是对于公民而言重要的权利。因此,法律对犯罪嫌疑人或者被告是否体现尊重,是反映一国法律制度是否尊重人权的重要体现。在理论上,社会上的每一个成员都存在成为国家对立面一员的可能,存在被推上被告席面对国家公权力审判的一天,假如在一个假定的国度里,公民在未经正当程序和公正审判,其行为即被国家审判机关作出评价。那么我们可以想象,社会上任何一个成员,都会有可能遭受这样的待遇,其权利都会遭受不同程度的侵犯甚至被非法剥夺,每个成员自身的正当也无法确保,由此带来的社会恐慌对于整个社会而言,其负面影响是不可衡量的。 在刑事诉讼程序中,只有经过合法、正当的程序,并经过正义的审判,被告人、犯罪嫌疑人才有可能得到更接近真相的结果。在这样一个稳定、公平的制度中,每一个社会成员的权利得到保障,社会的安全感才能得到有效提升和保障。因此,法律制度如果可以对犯罪嫌疑人、被告人体现尊重,那么其也必将保护着社会上的每一个成员,保障其在作为犯罪嫌疑人、被告人的时候能够得到公平、合理、正义的待遇,同时也体现着对人权的尊重。 正如前文所述,非法证据排除程序禁止将通过违反法律规定,侵害他人权利,取得的证据,用于证明公民有罪或不利。其保障着每一个社会成员在成为犯罪嫌疑人、被告人的时候的权利,体现着对人权的保护和尊重。 
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第三章  非法证据排除程序的审查程序 .......... 20 
第一节  非法证据排除程序的审查主体 ...... 20
第二节  非法证据的证明责任 ......... 21 
一、公安机关作为审查主体时证明责任的承担主体 ....... 21 
二、检察机关作为审查主体时证明责任的承担主体 ....... 21 
三、审判机关作为审查主体时证明责任的承担主体 ....... 22 
第三节  非法证据排除程序的证明标准 ...... 23 
一、排除非法言词证据的证明标准 ........ 23 
二、  排除非法实物证据的证明标准 ...... 24 
第四节  证据合法性审查程序 ......... 25 
一、审前阶段 .......... 25 
二、审判阶段 .......... 25 
第四章  我国非法证据排除程序存在的问题及完善 .... 27 
第一节  我国非法证据排除程序的问题 ...... 27
第二节   我国非法证据排除程序的完善 .... 31 
 
第四章  我国非法证据排除程序存在的问题及完善
 
第一节  我国非法证据排除程序的问题
非法证据排除程序,究其性质和内涵,其是指对于有权启动的主体,依申请或者请求审查主体依职权对侦查人员收集、取得证据的方式和行为是否合乎法律要求进行审查,并进而对争议证据是否需要作出排除作出决定的程序。非法证据排除程序属于程序性制度,其区别于实体上对被告人、犯罪嫌疑人罪名的定罪量刑,非法证据排除程序和刑事实体审判程序存在着很大的不同,在性质、裁判的形式、运行的时间、对标的进行审理的主体、对证据负有的证明责任和承担的证明标准等都有体现。由于证据是否合法,系关系到案件审判的实体结果是否接近事实真相,为此,为了保障实体判决的公正,对于证据合法性的审查程序,通常前置在对案件进行实体审判的程序中。然而,在我国,对证据合法性的调查程序实际上是置于在实体审判程序中的证据调查程序,在实务操作中,司法人员通常对该程序不加以区分。因此,在我国实践中,非法证据排除程序实质上是与实体审判程序混杂在一起,难以实现对案件实体审查正义性,非法证据排除程序将会失去其相对独立性。 根据我国现行的非法证据排除程序制度,在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段,相关主体都可以根据职权或申请,对非法证据依法予以排除。在我国非法证据排除程序的目前实施情况,这一程序的在实践中的适用存在形式化的问题,在庭前的会议和调查,包括在处于侦查阶段和审查起诉阶段,从表面上看有关部门都对非法证据进行了全面的排除,然而在实践中,侦查机关以及检察机关的处理结果,在最终的表现上看仍然是值得怀疑的,在实践中仍然有大量的非法证据流入庭审阶段。侦查机关、检察机关依职权排除非法证据,建立在执行者的理性之上,如果其不对非法证据予以排除或蓄意不予以排除,那么就难以有其他补救措施。不同于在诉讼过程中,非法证据的合法性问题经过控辩双方的辩论后,其合法性可以得到更透彻的体现,这种依职权对非法证据进行排除的机制设置,其效果是值得怀疑的。要求侦查机关、检察机关对于自己的行为进行自我裁判,这种在程序中既充当执行者,又充当自我的监督者的设置,在逻辑上是无法成立的,且在实践中已经衍生出不少的问题。 
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结   语
 
非法证据排除程序的适用,是保障非法证据排除规则目的和宗旨实现的重要因素,可以体现保障人权、维护司法公正和维护程序正义等价值。非法证据排除规则,其本身的设计便是基于保护个人权利的前提。非法证据排除规则在刑事司法实践中能否被有效落实和执行,关系着其价值和目的能否被实现,同时其能否被落实和实现,也与非法证据排除程序有重大关系。我国非法证据排除程序的适用和构建,可以有效地保障非法证据排除规则目的的实现,从而遏制刑事逼供和减少冤假错案的发生,对于保护公民权利和自由、限制公权力等方面有着重要意义。 我国刑事诉讼法和其他相关配套司法解释的颁布,搭建了我国非法证据排除制度的基本骨架,为后续的发展奠定了扎实的基础。相比于西方国家,我国在该制度的构建上走过的路并不久远,在很多地方仍然需要予以完善。在刑事司法实践中,非法证据排除程序演变出诸多问题,诸如在立法上存在规定过于粗放、启动主体不明确、标准模糊等问题,这些问题在一定程度上影响着非法证据排除规则的价值实现。能否有效地落实非法证据排除规则,其适用程序的构建是一个关键因素。因此,立法者应当在刑事司法实践的基础上,对相关问题予以细化规定,在立法上予以完善,对上述问题予以解决。 
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参考文献(略)
 

优秀法学硕士论文范文篇五

 
第一章  国内外参与分配立法概况
 
第一节  参与分配制度概念
基于基础理论,对于参与分配概念的理解,法学界大概分为广义与狭义两种学说。 从广义角度界定的参与分配,与金钱债权的执行竞合在范围和功能上类似。有学者认为:“所谓参与分配,是指在现实金钱债权的执行中,民事执行机关依债权人的申请对债务人的财产实施执行后,他债权人请求就执行已得的金额受偿,以实现自己的债权的一种执行法律制度......参与分配既是执行竞合的一种表现形式,又是解决执行竞合的一种办法。”[1]  换句话说就是,在法律实际实施执行的过程中,其他申请执行人或优先权人就执行到位的款项请求给予清偿,表明被执行人对多个申请人执行人有多项给付义务,且多项给付义务之间存在排斥和冲突。因此,参与分配清晰的体现并形成了执行竞合;法院的执行机构通过许可他案的申请执行人参与到本案已经开始的执行程序中来,并使多个申请执行人或优先权人就执行所得进行公平分配受偿,在一定程度上各债权均得以部分现实。从而被执行人的多项给付义务之间的排斥与冲突得以。由此可见,参与分配是执行竞合的一种解决策略。总之,正是由于其他债权人对债务人已被采取执行措施的财产请求执行而形成竞合,才有可能出现多个债权人对同一财产的执行所得金额公平分配;同样,正是由于他债权人可以请求对债务人的同一财产的执行所得参与分配,才使执行竞合得以解决。[2] 而国内学界通说采取狭义的参与分配概念,突出被执行人的财产不足以清偿全部债权。例如张卫平教授认为:“参与分配,是指执行程序中,因为债务人的财产不能清偿所有债权人的全部债权,申请执行人以外的其他债权依据有效执行依据申请加入已经开始的执行程序,全体债权人就执行标的物的变价公平受偿的制度。”[3]其他诸多学者如谭兵教授、田平安教授、谭桂秋教授亦持相同观点。 
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第二节  国外相关的立法模式
 
人民法院通过一系列的强制执行程序后将被执行人的财产予以变现,各债权人该平等受偿,还是按照采取措施顺序,或是按照执行的申请顺序?世界各国有着不同的立法模式,具有代表性的是德国的优先主义、法国的平等主义和瑞士的折衷主义等三种立法模式。 
 
一、德国立法模式 德国在立法上,对于先采取债务人的财产首先采取执行措施的债权人,在获得优先足额受偿的权利,称之为“优先主义”。即“以债权人声请查封或参与分配之时间先后,决定债权人间分配优劣次序”。[8]此种立法模式以日耳曼法为渊源,后被美国、英国、德国、奥地利等国家继承立法。 “查封质权”和“强制抵押权”是德国优先主义立法的理论依据。而针对动产,《德国民事诉讼法》有明确的规定:“动产被扣押后,债权人在扣押物上取得质权;在与其他债权人的关系上,扣押质权使得债权人得到与依法律行为取得动产质权同样的权利;在有多个债权人申请强制执行时,扣押在先所生的质权优先于扣押在后所生的质权。”[9]而对被执行人不动产的执行,德国法亦体现了相同的立法精神,“对于土地的强制执行,以登记债权上的担保抵押权、强制拍卖和管理的方式实施,债权人可以要求只实施其中一种措施,也可以要求一并实施集中措施,但只有债权超过 500 马克的,债权人才能登记担保抵押权;担保抵押权经债权人申请,登记于土地登记簿上,执行债权人的抵押权自登记时起成立,该抵押权使得债权人取得与依法律行为产生的抵押权同样的权利。[10]此外,《德国民事诉讼法》第九百三十条和九百三十二条还指出,“债权人为保全执行而对债务人的财产进行假扣押执行时,查封动产的,因查封而取得假扣押质权;查封不动产的,即取得假扣押抵押权;待本案诉讼获得胜诉后判决确定时,假扣押质权自动变为查封质权,已登记的假扣押抵押权即变为强制抵押权,从而获得强制执行的优先受偿。”[11]  因为查封,债权人而取得假扣押质权、假扣押抵押权、查封质权、强制抵押权等.
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第二章  当前参与分配制度的实体问题
 
第一节  债务人问题
就理论而言,自然人或非法人组织资不抵债的,应适用参与分配程序;法人资不抵债的,应适用破产程序。最高人民法院在制定 98 年《执行工作若干规定》时,基于当时破产制度不健全,破产程序难以启动的特殊情况,在第 96 条中开了口子,将被撤销、注销或歇业后财产无人清理的企业,参照参与分配程序进行清偿。但这一规定的范围较窄,特别是对于“歇业”的认定,根据企业登记管理条例第二十二条的规定,企业法人开业后,六个月不经营或停止经营一年以上的,即为歇业。[27]而在执行实务中,大量资不抵债的企业法人并未撤销、注销或歇业,仍然定期在工商部门年检,仍然从事经营活动或只是在法院对企业采取执行措施后才停止经营活动。若按照上述法律规定,对于这类企业法人则无法使用参与分配程序。这些资不抵债企业法人既难以进入破产程序,又难以让各个债权人公平受偿的问题始终无法得到解决,更甚至会为别有用心的人所利用规避法院的执行。同时也容易让债权人产生“同案不同处理”的错觉。为此,不少法院对参与分配适用对象作了适度的扩大,只要企业法人资不抵债且停止经营,无论停止经营时间长短,都适用参与分配程序。但这一做法无疑让执行法院承受起于法无据的风险。 
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第二节  债权人问题
1992 年《民诉法意见》出台,其规定参与分配制度的债权人必须已经向法院起诉或是具有执行依据;但 98 年《执行工作若干规定》第 90 条对此作出修改,将参与分配的债权人限定为已经取得执行依据。其理由是,参与分配有别于破产程序,只有取得执行依据才符合条件进入执行程序,无需像破产程序一样保护所有债权人无论是否已取得执行依据。但司法实务中,部分债权人即使未取得执行依据,但法院出于社会稳定和社会效果的角度考虑,仍然把他们列作参与分配主体或在分配财产中预留相应的份额给这部分债权人,如劳动工资、信访投诉强烈的债权人等。为了规避法律风险,法院一般会放缓执行案件进度,等待这部分债权人获得执行依据。虽然这种做法有其现实合理性,但也会衍生出执行法官自由裁量权过大,存在较多的寻租空间。 分配法院应如何认定参与分配的主体资格,现行司法解释具有不同规定。从当前司法实务的情况看,各地法院普遍认可只有已经取得执行依据的债权人以及优先权人能够向法院提出申请,而不应包括已经起诉的债权人。根据 92 年《民诉法意见》第 297 条的规定,参与分配的债权人包括两类:一是已经取得执行依据的债权人;二是其他己经起诉的债权人。98 年《执行工作若干规定》又对分配主体进行了明确,范围变得更小,排除了上述第 297 条中已经起诉的债权人。实务中,各地法院普遍采用了后一种规定,将参与分配的主体限于已经取得执行依据或者对查封享有担保物权的债权人。这样,已经起诉或者申请仲裁但尚未取得执行依据的债权人、债权已经届满清偿期但尚未起诉的债权人及债权尚未届满清偿期的债权人就被排除在可申请参与分配的主体之外。 
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第三章 参与分配程序性问题 ......... 13 
第一节  截止时间问题 .......... 13 
第二节  公示公告程序欠缺 ......... 14 
第三节  顺位和原则问题 ...... 14
第四节  救济途径不完善 ...... 16 
第四章 当前参与分配制度的完善思路 ....... 19 
第一节  参与分配的当事人扩张......... 19 
一、保全在先已经起诉的债权人 .......... 19 
二、已经起诉且保全的债权人 ....... 20 
三、特定情形下的企业法人 .... 21 
四、非金钱债权的债权人 ........ 23 
第二节  明确参与分配的期间 ..... 23 
一、开始要件 ...... 23 
(一)公告体现了执行程序的公开性 ...... 23 
(二)公告体现了司法公正 ........ 24 
二、截止要件 ...... 24 
第三节  调整参与分配的原则 ..... 25 
第四节  明确参与分配受偿的顺位及标准 ....... 27 
一、共益费用最优先清偿。 .... 28 
二、工人工资债权 ..... 28 
三、法定优先权 ......... 29 
四、税款 ....... 29 
五、担保债权及普通债权 ........ 30 
六、罚金、罚款 ......... 30 
第五节  完善参与分配的救济途径 ..... 30
一、明确参与分配中执行异议的适用范围 ......... 30 
二、完善参与分配方案异议之诉 .......... 32 
(一)明确适用前提条件 .... 32 
(二)完善分配方案异议之诉的原告与被告 ......... 33 
(三)明确未提出反对意见当事人的诉讼地位 ..... 33 
三、确定参与分配方案异议诉讼的收费标准 ..... 34 
四、明确分配方案异议之诉讼利益的归属 ......... 35 
 
第四章  当前参与分配制度的完善思路
 
第一节  参与分配的当事人扩张
98 年《执行工作若干规定》第 90 条将参与分配的债权人规定为“对被执行人已取得执行金钱债权执行依据的”,[37]而取代了 92 年《民诉法意见》的“被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的”,[38]将未取得执行依据的债权人排除在分配方案之外;而 2015 年《民诉法解释》第五百零八条再次进行了肯定。 起草者解释说,“执行程序中的参与分配与破产程序不用,在破产程序下,无论债权是否已到清偿期,无论债权人是否取得执行依据,均作为破产债权,参与破产清偿;而强制执行程序本身就是专门满足有执行依据的债权人的债权而设立的,不是破产程序那样为所有债权人而设;只有有执行依据的债权人才能申请执行,在执行程序中受到债权的清偿;没有执行依据的债权人,其申请对债务人强制执行的条件还没具备,不应当有权直接参与到执行程序中来,受到执行债权人的一样的待遇;而且未经诉讼的程序确认的情况下,债权人与债务人之间往往会存在债权债务关系争议,一律在参与分配程序中解决起来比较复杂、困难,又与执行机构的职责不符;而且,如果一旦出现有执行依据的债权人因为查封财产之外受到债务人的清偿或有其他原因而撤销自己强制执行申请时,该强制执行程序就应有终结,此时没有执行依据的债权人就失去了再利用这一程序的法律理由。”
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结   论
 
执行分配当前现状是分配无法可依,有规不明确,而执行分配又是解决“执行难”当中的一个关节点,本文通过对执行参与分与分配制度进行系统的分析,结合执行工作的实际情况并提出合理化的建议。使广大在执行一线的法官、律师等法律工作者,在目前立法迷糊的环境下做到一目了然。同时,也坚定执行法官的在遇到执行分配的过程中处理疑难问题的信心,力争公平、高效的实施当事人的合法权益。一个法律制度运行的好坏是建立在当前环境之下的,本文中提出的种种建议难免会有所欠缺,这就更需要我们在司法实践中进一步的探讨、总结和完善,为破解“执行难”尽绵薄之力。
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参考文献(略) 
 

优秀法学硕士论文范文篇六

 
前  言    
 
一、选题背景与意义
新的行政法现象需要“新行政法”的回应。目前的中国,新的行政法现象不断涌现,行政方式日益多样,公共服务不再由政府单纯垄断,以公私合力为特征的现代社会公行政现象不断出现,以公用事业特许经营为特征的民营化导致政府管制方式深入改变;而传统行政法理论尚未得到解构和补充。对中国行政法学来说可谓“一波未平一波又起。”表现在国家赔偿法中,传统问题如单纯高权行为是否可以得到司法救济,公物致害是否应纳入国家赔偿然尚未解决;新的问题如上述新行政法现象引起的间接的、交叉纷杂的法律关系中侵权责任的认定,政府的私验证自助领取彩金手段引起的公物致害能否纳入国家赔偿等是需要予以明确的。本选题的主要内容就是解释以公用事业特许经营为主要手段的民营化浪潮下,政府直接或间接进行设置和管理的公共设施致人损害的国家赔偿问题,意图将公物致害纳入国家赔偿的法的统治之下以更全面周到地保护公民的权利。 近年来,随着民营化改革的深入,公物,包括市政公用事业的设置与运营改变了传统由政府进行投资、建设、管理的单一模式,出现了特许经营等新型运营模式,这类新型的经营模式需要我们重新审视传统行政行为理论体系以及公物致害的赔偿责任。社会公行政的趋势使政府-公民、企业-公民、政府-社会组织和企业之间的关系日益复杂。行政主体不再以单纯的高权角色出现,甚至出现了私验证自助领取彩金的手段。从而,关于政府将公共设施委托民间经营时,是否可认定为公物受“国家赔偿法”调整的问题、各种责任的承担问题亟待解决。这涉及到行政法学范式转换后复杂的的行政法律关系,甚至行政法与民法的关系。本选题将剖析这一最新行政法现象,解释民营化后出现的公物致害纳入国家赔偿的必要性。从而抹平传统理论障碍,弥补我国国家赔偿制度的缺憾,消除国家赔偿法与民事侵权责任法的矛盾,使其健全、周到。
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 二、选题的实用价值
由于传统理论桎梏,公物致害的被害人常以得不到救济或只得到相当有限救济收场。尤其近年来出现的诸多司法案例表明,法院在处理这种案件时定性不一,依据不同,案件的审查和判决亦由于理论的争执和法律的缺失陷入两难,拖累了司法效率,加重了受害人的救济成本。而本选题对于这一问题的理论构想若能付诸实践,必将消弭法院顾虑,增加救济的便捷性,使公民权利得到高效的保障。同时,这一成果亦能间接的匡正现代政府的角色定位,督促政府监管责任的落实和服务功能的提升,总而促进国家治理能力和治理体系的现代化。
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第一章 我国公物致害赔偿的理论和司法态度
 
第一节 由公物致害案件引发的思考
2008 年 11 月 15 日,杭州市地铁一号线施工现场发生坍塌事故,造成 21 人死亡,成为我国地铁建设历史中最严重的事故①。杭州地铁一号线由杭州市政府出资,北京城建设计研究总院设计,中国中铁股份有限公司负责施工。此次事故原因主要在于地铁线路设计、施工、招投标、工程管理以及监管方面的重大缺陷。但各方面互相指责推诿,无人主动担责。 2015 年 6 月 20 日粤赣高速公路河源境内匝道桥梁坍塌,4 辆货车掉落,当场造成 1 人死亡 4 人受伤②。广东粤赣高速公路有限公司是广东境内 136 公里长的粤赣高速公路的投资和管理运营公司,广东省高速公路有限公司是其母公司之一。目前这起事故仍未得到司法的最终解决。 这类案件涉及到我国行政法学的范式问题,即传统上将行政活动分为行政行为和事实行为,又将行政行为分为具体行政行为③和抽象行政行为,而我国过去的《行政诉讼法》只对具体行政行为引起的不利后果提供救济。所以便引出了这一问题,即案例中受害者的权利救济可能性和救济途径取决于对道路设置行为及其设置、管理机构的法律性质的认定。这其中的风险责任在学界和司法实务中都有不同的观点和解决方式。比如经典的 1999 年南京机场高速公路一案④,法院判决南京机场高速公路管理处承担了民事责任;而在 2005 年浙江德清王某溺亡案⑤中,法院以行政案件判决了镇政府的国家赔偿责任。 
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第二节  公物致害赔偿在我国的立法表现
一个国家的立法深受其法律传统和理论水平的影响,通过审视目前我国对公物以及公物致害成文法规定,分析其背后的立法考量和法理论基础可以为我们更好地认识及研究现状、发掘新的理论根据提供研究的素材。《国家赔偿法》第 2 条第 1 款规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《民法通则》第一百二十六条规定:“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。”可见,我国国家赔偿的范围不包括公物致害。但在《民法通则》中,亦无公物致害赔偿的明确规定。最高人民法院于 2003 年 12 月发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定:下列情形适用民法通则第一百二十六条的规定,由所有人或者管理人承担赔偿责任,但能够证明自己没有过错的除外:(1)道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理欠缺致人损害的;(2)堆放物品滚落、滑落、或者堆放物倒塌致人损害的;(3)树木倾倒、折断、或者果实坠落致人损害的。前款第(1)项情形,因设计、施工缺陷造成损害的,由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。 
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第三章 民营化对赔偿法理论基础的动摇........19
第一节 公私协力的起源与发展..........19
第二节 民营化之 PPP 协议模式.........21
第三节 风险负担原则的新体现..........23
第四节 公物上公权力(利)的法律性质........25
第四章 国家赔偿法性质的再认识......30
第一节 国家赔偿法与民法的关系......30
第二节 国家赔偿法与侵权责任法的关系与适用..........31
第三节 契约行政致害赔偿与第三人侵权........36
第五章 将公物致害赔偿纳入国家赔偿法制的尝试......38
第一节 将公物致害赔偿纳入公物利用法律关系..........38
第二节 合同规制及其外部性对公物致害赔偿的观照.........39
第三节 不同 PPP 模式中公物致害的责任分析......40
第四节 公物致害中权利救济的自由选择........41
 
第四章 国家赔偿法性质的再认识
 
既然国家赔偿请求权基础上的问题已经解决,那么为什么作为国家的赔偿法和侵权责任法中对公物致害的态度还是处于“水火不相容”的态势呢,或者,将公物致害在国家赔偿法制中予以成文法明确还存在哪些障碍呢? 
 
第一节  国家赔偿法与民法的关系
 
一、作为民法的特别法
关于公物致害的国家赔偿,国内外研究和争论的焦点主要聚焦于以下几个问题:首先是公物致害作为对公民权利的侵害,其侵犯的是公法上的权利还是实质上与民事侵权无异是对民事权利的侵犯;另外一个问题是国家赔偿法应该是作为民法的特别法存在,从而可利用其规则,还是因其公权作用而在本质上与民法断然不同,不应有所交集。这牵扯到责任主体、规则原则、审判体制的不同,而这对受害人来说是极其重要的,其中责任主体的认定又牵扯到具有决定意义的法律关系的定性问题。从而对这一问题的不同认知,造成了不同的解决径样。接下来就是公物的致害是否承认其可获得国家赔偿的问题,以及如何解决持续存在的其与民法及民事侵权赔偿之间的一系列技术问题的问题。 盐野宏教授认为,在日本明治宪法时期,关于国家、公共团体的非权力行政,在承担民法上的赔偿责任的方向上,通过判例便得以展开,但发展欠缺成熟,没有展现出完整的理论图景。二战后的国家赔偿法在面对同样的问题时对作为国家的赔偿责任在成文法里做了规定,目的是赋予受害人健全的保护机制和选择余地,即便以民法的机制能够得到解决,也有必要在赔偿法制中予以明确的说明。甚至可以将公物的管理看成一种公权力活动从而将其纳入到国家赔偿法关于普通致害的规制范畴之内。总之,盐野宏在《行政法总论》中明确,在民法上有相关规定,而又以国家赔偿法予以规定,是基于“欲将其间的发条文的适用关系予以明确的意义”。在这一点上,田中二郎的观点与其是一致的①。当然,这二不是简单地重复,之所以将其单独的规定有其单独的意义②。 
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总结
 
在传统行政行为理论逐渐结构、新行政法现象和民营化对行政法造成新的理论与实践刺激的背景下,行政法需要不断去寻找自我,重组自我,被新型行政行为“篡改”的面部全非的传统行政行为理论是时候重新寻找自我了。尽管民营化对国家的公物致害赔偿责任有所稀释,但是对其在国家赔偿法制中予以明确规定无疑是必要的。当讨论到这个问题的时候,有些学者会从赔偿的及时性和充足性来表达他们的担心。因为民事侵权责任的赔偿原则、赔偿标准等与国家赔偿相比更能使受害人得到充分的救济。但是这些对于这个问题而言是不是具有决定性呢?或者说这些所谓的优势是作为国家的赔偿所不具备或者不可能具备的吗?我认为也是值得商榷的。在对国家赔偿法制的性质重新认识后,赔偿原则和赔偿标准应得到相应的修正,特别是在民营化模式中的公物致害情形下,适用相同的原则和标准是应该得到期待的。总之,这些立法技术的问题都不是真正的问题所在,不能因为这些影响到整个赔偿法制的完整性和统一性。真正应该需要研究解决的是在不同的民营化方式下,作为国家的责任承担问题,这也是本文尝试解决并希望学界能予以更多关注的地方。最后,随着行政法对社会现实和新行政法现象的不断反省,给我们留下了无限的想象:当验证自助领取彩金社会发展到一定阶段,国家对资源和要素的分配不再冀由社会力量予以配合和补充时,国家或许也能对所有风险都予以承担;当社会自治发展到一定程度,国家的功能退化到仅仅保留安全承诺和象征意义时,国家责任的问题便不再成其为问题,但也只能留待观察了。
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参考文献(略)
 

优秀法学硕士论文范文篇七

 
第一章 违约金基本理论透析
 
第一节 违约金含义的厘定
我国《合同法》第 114 条[1]规定合同主体在订立合同时可以约定违约金金额或者赔偿损失计算方法,发生我国法律规定或者合同约定的违约情形时支付守约方合同约定金额的违约金或者支付按照约定赔偿损失的计算方法计算违约数额。违约金虽然使用比较广泛,但对违约金本身而言并没有统一的认识。从现有的理论研究来看,学界对违约金的定义没有统一的定论,不同的专家学者从不同的角度解释各自的看法。从各个国家的实践情况来看,不同国家也根据各自的基本国情和历史背景,制定有不同的违约金制度。违约金制度一直以来是学界探讨的焦点问题,但由于种种原因并未达成一致的看法,出现了违约金无论在学界还是在实践中作法不一的问题。 针对违约金的概念,学者从各自的研究角度或者侧重点提出了各自的观点:王泽鉴[2]先生认为违约金具有担保功能,把违约金定义为保障债权债务实现,在发生违约行为时违约方支付给守约方的约定金额。谢怀栻[3]先生不同于王泽鉴先生,在没阐明违约金功能的情况下,把违约金定义为合同主体约定金额,发生违约行为时,支付约定金额给对方。王利明先生把违约金定义为,合同主体一方违约应按照法定或者约定的金额,向守约方赔偿。高富平[4]先生使用比较简单的方法定义违约金的概念,违反约定,支付金钱。在违约金的定义上,崔建远[5]先生区别于前几位学者,把支付范围扩大化,违约金不限于金钱支付也可以是其他等价物支付。通过对几位学者对违约金的理解,我们可以看出发生违约行为时既可以支付约定金额的违约金还可以是其他等价物。魏振瀛[6]、余延满[7]等几位学者和催建远持相同的看法,认定违约金可以是约定也可以是法律规定,违约支付不限于金钱支付也可以是其他支付。 
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第二节 违约金的性质、分类与适用
关于违约金的性质,目前国内的学界及司法实践中尚未有一致的看法和定论,主流观点认为:一是违约金的性质只具有惩罚性;二是违约金的性质只有补偿性;三是违约金既具有惩罚性,也具有补偿性的双重性质。违约金的惩罚性,是指违约方违反合同的约定或不完全履行合同时,守约方有权对违约方进行惩罚,与守约方是否存在实际的损失没有联系。违约金的数额与继续履行合同及赔偿损失没有关联性。 在这个原则的指导下,守约方向违约方要求高于实际损失的违约金是没有障碍的。例如:当事人经常在合同中明确约定一旦当事人违约,无论实际损失多大,违约方均应当向守约方支付合同中约定的违约金。根据合同的自由契约精神,该约定在司法实践中基于违约金惩罚性这一特征,通常会被认定为有效,即违约方需向守约方支付合同中约定的违约金。根据主张违约金只具有补偿性的学说理论来看,该说认为违约金的补偿性,是指合同的当事人在签订合同时预先估计违约可能发生的损失数额,在违约方发生违约事宜以后,守约方根据合同约定直接获得预先约定的违约金,用以补偿其遭受的实际损失。 在这种情况下,合同双方提前确定损害赔偿数额、赔偿的计算公式,对于守约方可以避免证明损失及损害结果之间的因果关系的困难,使举证责任趋于简单,有助于提醒意图违约方守约及明确双方的责任。
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第二章 域内外违约金适用比较研究
 
罗马是违约金的发源地,当时受历史背景等因素的影响,该制度优势并不明显,主要是为了惩罚违约行为,保障合同目的实现。随着历史发展,违约金制度的优越性不断凸显,不断被别的国家移植。在后续的发展过程中,违约金不断融入不同国家国情,根据不同法系、国家的实际情况、基本国情制定出适合不同的违约金制度。由于在发展过程中对违约金制度理解、使用上存在差别,直接导致各国对违约金制度的性质、作用、功能等有不同的认识。这一章中,我们可以通过通过历史纵向的比较研究以及不同法系、国家的横向比较分析,了解违约金适用的历史发展轨迹,为探求适合我国违约金适用制度作铺垫。 
 
第一节 违约金适用发展的历史沿革
违约金制度最早在罗马使用,被写入罗马法[16],当时制定违约金制度是为了避免损害赔偿在诉讼过程中举证和质证繁琐的过程,当事人通过约定债务不适当履行或者不履行时支付的协议金额或者赔偿计算方式,发生诉讼时,直接支付违约金额的制度。违约金又称为“罚金要式口约”、“违约金契约”,此协议违约金属于违约责任,根据罗马法基本原则规定,协议约定效力高于法定效力,因此,在诉讼时优先使用协议契约。 违约金早期充当罚金的作用,我们知道早期民刑不分,多数国家在民事领域适用刑法,后来这一思想逐渐不适应人类发展的需求,应该制定符合民事领域的违约救济制度,但是当时人们还是注重设计制度的惩罚功能。也就是这样的惩罚制度在日后的历史中发挥了不可替代的作用,违约金制度截止目前仍然为合同当事人广为使用。但,随着违约金制度被移植到不同的国家,慢慢适应不同国家的国情和设计制度的需要,违约金的上述功能也在不断发生改变。 到中世纪时期,教会法开始引入违约金制度,由于违约金的一些性质不适合教会法的基本法理,经过与教会法的不断融合,一些学者对违约金制度提出新的观点,该制度不应该具有惩罚性功能。 
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第二节 大陆法系关于违约金适用的规定
大陆法系国家引入违约金并没有做更多的变化,基本上移植了它在罗马法中的大部分属性。由于该制度起源于罗马,基本国情、适用的情形与大陆法系国家有相近之处,引入之后得到比较顺利的推广,比较有代表性的是法国、德国。法国法在制定《民法典》前,违约金的适用上参考了大陆法系并借鉴了波蒂埃的观点。如守约方能够证明,其实际损失超过了违约金的约定数额,守约方可以请求实际损失的赔偿;违约金的约定,对因履行合同而产生的债不产生影响。反之,如实际损失比约定的违约金要低的情况下,违约方可以请求审判方减少约定数额。 法国在一开始制定《民法典》时,明确规定不允许法官增减违约金[17]。随着时间的推移,自由资本主义向垄断资本主义发展,过分强调依据合同约定来计算违约金开始不适应当时的社会发展,因此逐渐出现了单行法律允许法官修改合同中约定的违约金[18]。最后,法国司法部对法国《民法典》进行了修改,确认了法官对违约金的修订权[19]。但考虑到契约是当事人的意思自治,对约定违约金既是对私有财产的处分也是当事人意思表示一致的体现,因此在适用上,对增加或减少违约金的适用被严格规范,没有充足的理由,没有合同主体依据违约行为造成的验证自助领取彩金、其他损失提出申请调整的情况,法院一般不会主动调整。 由法国关于违约金的法律规定和实践基础,我们可以看到在法律移植的过程中逐渐体现出惩罚性和赔偿性共存的局面。 
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第三章  违约金责任的认定与承担 ........ 17 
第一节 违约金责任的认定 .... 17 
一、违约责任的归责原则 ........ 17 
二、违约责任的救济方式比较分析 ........ 18 
三、违约金责任的构成 .... 19 
第二节 违约金适用的调整 .... 22 
一、调整违约金适用的含义 .... 22 
二、违约金适用调整的必要性 ........ 23
三、违约金适用调整的条件 .... 24 
第四章  完善违约金法律制度的思路........ 27 
第一节 我国违约金法律制度现状与不足 .... 27 
一、我国违约金法律制度现状 ........ 27 
二、我国违约金适用法律规定的不足 .... 28 
第二节 完善违约金适用的思路 .... 29
 
第四章 完善违约金法律制度的思路
 
第一节 我国违约金法律制度现状与不足
我国共有五部规范性法律文件在条文中规定了违约金条款,但现在还生效的法律文件为两部,同时还在相关法律文件的司法解释中散落部分关于违约金的约定。 《民法通则》在第 112 条规定了赔偿责任和在合同救济中制定违约金条款,合同主体可以约定违约金或者损害数额的计算方法,该法律规定是我国民事法律关系适用违约金制度的基础。 在我国改革开放过程中曾使用的三部法规分别规定了违约金的具体支付要求《,工矿产品购销合同条例》在 34、35 条规定了违约金的支付比例;《农副产品购销合同条例》在 13、14 条规定了该类合同违约金的支付比例;《加工承揽合同条例》在 22、23 条亦作了违约金支付比例的相关规定。在《合同法》生效后,这三部法规虽然已经失去效力,但他们条例中对违约金的约定,构建了我国违约金的雏形。 《合同法》第 114 条沿袭了《民法通则》的意思,在此基础上又进一步作了详细规定,违约金是可调整的以及违约金和迟延履行并行的条款。但我们可以发现,《合同法》只是笼统的规定了违约金制度,至于违约金制度的详细内容没有作进一步的规定。具体体现在没有对违约金的性质作出规定、对违约金的作用认定模糊、违约责任规定不够清晰、违约金调整标准不明确等方面。
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结  语
 
文章通过对违约金的概述、域外该制度比较分析、研究、适用以及完善该制度的法律构想等四部分的探讨,简单地揭示了违约金法律制度的雏形和完善该制度的思路。 在违约金概述部分重点论述了国内外关于该制度的定义以及对该制度的发展历史、性质、作用,以期对违约金制度有个全面的认识和对部分争议问题进行详细探讨。 在域外违约金比较分析部分针对域外大陆法系、英美法系等国家的违约金尤其是其性质进行详细阐述、分析比较,认定我国违约金应该具有赔偿性和惩罚性,而不同于英美法系只具有赔偿性。 在违约金适用部分分析了违约责任、违约行为以及归责原则等内容,对违约金在构成和规则原则作了论述,另对其在司法干预、金额调整、参考因素等问题上作了探讨。 最后,在分析该制度缺陷结合上述对该制度的探讨的背景下,结合我国现行法院判决,对违约金条款、明确违约金的惩罚性质、明确违约责任认定标准和规则原则、细化违约金的调整标准等内容提出建议,并为完善违约金体系建设建言献策提出了个人观点。 违约金制度对于合同而言是一个很重要的组成部分,笔者通过本文的撰写和思考,进一步了解违约金的前世今生,也对违约金制度的制定有了更深刻的认识。本次论文准备、撰写过程中的心得体会对于未来工作中处理合同的撰写、合同纠纷的处理大有裨益,定能让工作实务提升到一个新高度。
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参考文献(略)  
 

优秀法学硕士论文范文篇八

 
第一章 绪论
 
第一节 研究的背景和意义
随着社会、验证自助领取彩金及网络技术的不断发展,电子支付与结算日益成为人们生活方式的重要组成部分,其中银行卡以其安全、便捷的优势成为社会广泛使用的储蓄、结算工具,但囿于我国发行的磁条卡防伪技术低、交易设备识别能力差等原因,不法分子利用“克隆”卡实施伪卡交易的事件时有发生。近年,因伪卡交易引发的民事诉讼案件数量呈不断上升趋势,诉讼类型也从原有的由持卡人起诉发卡行的单一类型诉讼,逐渐还出现持卡人起诉特约商户或收单机构,以及发卡行向持卡人作出赔偿后,再起诉特约商户或收单机构等多类型的诉讼。 然而司法实践中,由于立法滞后、理论空缺、司法尺度不统一,法官在程序问题、法律关系、举证分配、实体责任等方面存有不同观点,以致各地法院的裁判结果五花八门,甚至同一法院不同部门或者不同合议庭对案件的处理方法也不尽相同,严重损害了司法权威和裁判公信力,也难以发挥生效裁判应有的社会导向功能,不利于预防和降低伪卡交易事件的发生。 通过对伪卡交易的民事责任认定进行系统的研究,一方面,期望可为伪卡交易的立法或法律制度的创设提供参考素材;另一方面,有利于明确银行卡各关联主体的权利义务,令其各司其责,共同营造安全、文明的用卡环境,促进银行卡产业健康发展;再一方面,有利于统一司法尺度,避免出现同案异判的情形,增强司法的权威性和公信力。 
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第二节 国内外相关的法律规范
到目前为止,我国对伪卡交易未有制定出专门的法律规范,更没有对此建立一套完善的民事法律制度。因此,在调处伪卡交易纠纷时,往往只能根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国商业银行法》(以下简称“《商业银行法》”)、《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律规定,或者国务院颁布的如《储蓄管理条例》、《商用密码管理条例》等行政法规,或者参照中国人民银行等出台的如《贷款通则》、《银行卡业务管理办法》等规范性文件相关的原则性规定作出处理。近年,随着伪卡交易纠纷的不断涌现,各级司法审判机关对此也予以重视,采取以公布指导性案例、会议纪要、调研文章等方式来尝试统一司法口径和裁判尺度。如最高人民法院在 2009 年《最高人民法院公报》上公布了江苏省南京市鼓楼区人民法院判决的王永胜诉中国银行股份有限公司南京河西支行存款合同纠纷案例(以下简称“王永胜诉南京中行合同纠纷案”[1]),《最高人民法院关于审理银行卡民商事纠纷案件若干问题的会议纪要》已在法院系统内征求过意见;广东省高级人民法院在 2012 年发布的《关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》、在 2015 年 2 月又发布了《关于审理伪卡交易民事案件若干问题的指引》等。此外,一些法律人士或者调研课题组在期刊、杂志等就伪卡交易的相关问题发布文章,纷纷阐述各自见解,共同为完善伪卡交易的法律制度作贡献。
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第二章 伪卡交易的基本理论透析
 
第一节 银行卡的涵义、分类和功能
银行卡是一种卡内镶有磁条或者芯片,卡面印有发卡银行的名称、卡号、持卡人姓名的拼音、有效期限等信息的特制塑料卡片,可以实现存取现金、转账结算、消费信用等功能。银行卡是将银行传统业务结合现代信息技术而形成的产物,亦是银行提供产品与服务的重要电子平台。 中国人民银行在 1999 年 1 月 5 日颁发的《银行卡业务管理办法》第二条给银行卡定义如下:银行卡是指由商业银行(包括邮政金融机构,下同)向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或者部分功能的信用支付工具。银行卡按不同标准可产生不同种类,本文在此主要介绍两种基本的分类。银行卡按性质的不同可以分为借记卡和信用卡两种,两者本质的区别在于是否具备信用透支的功能,借记卡是指由商业银行发行的由持卡人先存款、后取现或者转账,不具备透支功能的银行卡;信用卡则由商业银行发行的结算、转账支付、信用贷款、存取现金等全部或者部分功能的银行卡。银行卡按信息载体的不同可分为磁条卡和芯片(IC)卡两种,磁条卡是将液体磁性材料涂覆在卡片上或者将一定宽度的磁条压贴在塑料卡片上,以此作为信息载体制作而成的银行卡;芯片卡将带有内存和微处理器芯片的集成电路嵌入卡片中,以此作为信息载体制作而成的银行卡。相比较而言,磁条卡成本较低,安全系数不高,容易被仿造,而芯片卡具有存储容量大、安全保密性好,且具备数据处理能力,可对数据进行加密、解密优点,一般不易被仿造,因而更加安全。
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第二节 伪卡交易的涵义及其所牵涉的法律关系
伪卡俗称“克隆”卡,是相对真实银行卡而言,其虽是通过复制真实银行卡的信息制作而成,但一旦配备正确的交易密码使用,同样能发挥到真实银行卡的功能。伪卡交易,又称伪卡欺诈交易,是指不法分子通过各种非法途径获取持卡人的银行卡磁条信息及交易密码,并按照银行卡的磁条格式伪造另一张磁条信息相同的卡,此后以伪卡为介质、输入账户密码,在银行柜台、ATM 机等提取现金或者转账,或者通过特约商户的 POS机进行刷卡消费等,由此造成真正持卡人或者金融机构资金损失的行为。[6]由于芯片卡安全保密性高,其中的信息及信息载体难以被复制,至今所出现被“克隆”的银行卡基本是磁条卡,故本文所论述的伪卡交易所指向的银行卡是磁条卡。 由于伪卡交易是通过使用“克隆卡”这一载体,实现与银行的终端设备〔包括柜台的人工操作设备、ATM 设备(即自动柜员机)、POS 机(即特约商户置备的刷卡设备)〕的信息链接和交换,进而达到盗取或者盗刷真实银行卡的卡内存款或者信用透支额款项的目的。因此,伪卡交易必须利用“克隆卡”来破坏真实银行卡相关主体间的正常利益和交易秩序,其所牵涉的银行卡交易主体及法律关系必然比真实银行卡交易的范筹窄。一般而言,伪卡交易所牵涉的主体主要包括持卡人、发卡行、特约商户、收单机构等。民事法律关系是平等主体之间权利义务关系,厘清真实银行卡相关主体在正常交易中的法律关系,即确定其固有的权利义务内容,有助于判断各银行卡交易主体在伪卡交易活动中是否存有违约或者过错情形,从而有利于断定各自是否应担责以及其责任比例。故此,有必要对伪卡交易所牵涉的银行卡主体间本来的法律关系作出论述。 
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第三章  伪卡交易纠纷的涵义、类型、裁判及其存在问题 ........ 9 
第一节  伪卡交易纠纷的涵义 ....... 9 
第二节  伪卡交易纠纷的类型 ....... 9 
一、持卡人与发卡行之间的纠纷 ...... 9 
二、持卡人与特约商户或收单机构之间的纠纷 ...... 9 
三、发卡行与收单机构之间的纠纷 ...... 10 
四、发卡行与特约商户之间的纠纷 ...... 10 
第三节  伪卡交易纠纷的裁判情况 ......... 10 
第四节  当前法院裁判存在的主要问题 ....... 12
第四章  伪卡交易案件中的举证责任 ...... 14 
第一节  伪卡交易举证责任分配的原则 ....... 14
第二节  使用伪卡交易事实的举证责任 ....... 16
第三节  银行卡交易密码泄露的举证责任 ......... 19 
一、案例启示 ...... 19 
二、银行卡交易密码泄露的举证分配 ........ 20 
三、银行卡交易密码泄露的证明方法 ........ 20 
第四节  银行卡卡内信息泄露的举证责任 ......... 21 
第五章  伪卡交易民事责任的影响因素及实体认定 ...... 23 
第一节  影响伪卡交易民事责任的认定因素 ..... 23
第二节  伪卡交易民事责任的实体认定 ....... 28
 
第六章 伪卡交易案件认定的程序性
 
第一节 伪卡透支纠纷的受理问题
信用卡具备透支功能,在其卡内资金处于零存款而被不法分子伪卡进行透支后,作为发卡行就会照常向持卡人催促还款,经催告后持卡人仍拒不还款,持卡人因此出现不良信用记录,而发卡行继而诉至人民法院,请求判令持卡人偿还透支款及相应的利息。对发卡行所提起的前述诉讼,人民法院应依法受理,基本不存在争议;但对持卡人就此向发卡行提出的诉讼是否受理,司法实务中存在不同观点。下面结合案例对此问题展开论述。 案例:2013 年 10 月 11 日晚上 7 时 09 分左右,有人使用雷某在中国工商银行广州南方大厦支行(以下简称“工行南大支行”)申领的信用卡在漳州市芗城区通过 POS 机透支消费 46200 元。雷某在当天 23 时许收到手机短信提示后,通过银行电话服务办理了止付并拨打了报警电话,广州公安机关向其出具了报警回执。后经工行南大支行多次催告,雷某均未填还前述被透支的款项,雷某也因此有不良信用记录在案而不能申请信用卡和办理贷款。为此,雷某遂诉至法院,其中请求判令:工行南大支行全额承担涉案信用卡被复制盗刷的 46200 元及利息,并立即对雷某停止进行该款项的催收。 关于雷某的前述诉讼请求,法院经审理主要认为,首先,诉的产生是基于当事人的民事权益受到非法侵害。本案,由于涉案交易发生时雷某的涉案银行卡内没有存款,故银行实际扣除的是雷某的信用额度,并没有造成雷某实质上的资金损失;其次,雷某的前述诉讼请求既非确认、变更或者消灭某种民事法律关系,亦非为了实现其给付请求权。综上,雷某的该项诉讼请求缺乏事实和法律依据,该院不予支持。进而,该院作出判决驳回了雷某的上述诉讼请求。宣判后,双方当事人均未提提起上诉。[35] 
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结 语
 
诚然,本文对伪卡交易的民事责任认定展开的论述,仅属嗣后解决纷争所牵涉的调整范畴。从源头预防伪卡交易事件的发生,才真正是维护银行卡主体合法权益、确保银行卡产业健康发展的长远之计。在此,笔者就预防伪卡交易的发生提出以下建设性意见:我国目前对银行卡交易所制定的法律规范呈现数量少、层级效力低的现象,对伪卡交易的直接立法更显空白,以致对伪卡交易行为的规范与调整时常遭遇适法障碍的尴尬局面。因此,应当从实体法及程序法两方面加强对伪卡交易的立法,明确规定银行卡主体在当中的权利和义务,以及举证责任的分配等,从而有助于当事人培养自我防范、自觉履行的意识,同时也让行政执法和司法活动有法可依。人民法院是调处矛盾、判断是非的最后一道防线,通过规范各级人民法院对伪卡交易纠纷的裁判尺度和司法口径,以相对稳定的裁判结果让银行卡各主体预测到各自的权利和义务,引导他们积极解决矛盾和防范纠纷发生,从而有利于预防伪卡交易的发生。 
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参考文献(略)
 

优秀法学硕士论文范文篇九

 
第一章个人信息保护的基本界定
 
1.1个人信息的含义
个人信息从字面解释应为个人的信息,界定的主要难点在于个人信息有那么多,哪些是需要保护的,哪些是不需要保护的。有关个人信息的看法在学界有很多,主要有:一是个人隐私说,该学说认为个人信息应该被纳入到法律规定的个人隐私的保护范畴,作为法律规定的个人隐私加以有效保护,对此许多国家表示认同,并做了相关的法律实践,出台了隐私方面的法律法规,其中比较有代表性的法律法规是美国针对本国发展状况出台的《隐私权法》。除了这部专门针对隐私出台的法律外,美国对于个人信息的保护还体现在将个人信息的保护至于宪法这种国家的统领法中。宪法层面的保护至关重要,不仅仅体现在本身的保护层面,更体现在对于以后以及其他相关立法的指导作用和示范作用上。有本国学者认为个人信息是指人的大部分除了自己的家人和朋友外,不愿意或者不希望被其他人知道的事情,这些信息对其他人或者社会可能都是没有关系的信息,但却是当事人视为秘密的信息。二是识别说。这个学说在欧洲和台湾得到肯定,其中欧洲比较出名的《欧盟指令》和台湾《电子计算机处理个人资料保护法》都对个人信息做了相关规定。《欧盟指令》认为个人信息是有关自然人的能被识别和可以识别的所有信息。个人信息中的识别可以是间接的也可以是直接的,主要信息具有可识别属性,即具备了个人信息的认定特征。中国台湾地区《电脑处理个人资料保护法》第3条第1款的“个人信息指自然人之姓名、出生年月日、身份证统一编码、特征、指纹、婚姻、家庭、APP自助领取彩金8-18、职业、健康、病历、财务情况、社会活动等足以识别个人之资料”。这个表述也将可识别性作为个人信息的认定特征。三是关联说。该学说认为个人信息包括了一个人的个人身份、身体、内心以及和他本人相关的全部信息。既包括了隐私说中的个人隐私,也包括了本又和社会之间所产生的一切关系。总的来说,只要是和这个人有关的一切信息都是这个人的个人信息。
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1.2个人信息的法律特征
个人信息作为一种在法律上需要得到保护的客体,需要形成自己在法律上能够区别于别的相关客体的法律特征,通过对于个人信息的整体定义,我们可以将个人信息的法律特征归结为以下几点:针对个人信息学说的分析,得出个人信息的棊本含义d首先个人信息必须是有关现实社会存在的自然人的信息,因此个人信息最基本的特征应当是具备人身属性,是关乎自然人的信息。人身属性是个人信息得到法律保护的最基本的前提条件,是个人信息的最主要的法律特征。提到自然人,我们就不得不说到法人,法人作为法律构建的“人",很多方面在很多法律中都享有几乎和自然人一样的权利,所以在此也要做相关的认定。法人作为法律上的火,在其产生的时候法律就对它的相关权利义务做了规定,主要体现在我国现阶段比较完善的民商法和验证自助领取彩金法的法律规定中。另外法人本省不能够产生像自然人一样的个人信息,并且不具有自然人对个人信息的个人支配能力,如果将法人列入到个人信息保护中的“个人”里面,可能会导致法律关系的错综复杂,有可能造成重复保护或者矛盾保护。所以学界普遍认为个人信息的主体仅限于自然人,将法人排除在外。可识别性是认定个人信息最核心的法律特征,在对个人信息的内容做定义时,只有那些具有可识别性的信息才能称之为个人信息。不管识别的路径是直接识别出来的,还是间接识别出来的,只要最后能够达到可识别的这个目的即可。其中直接的识别意味着不需要借助其他资料或者信息的辅助,可以直接的将信息的主体自然人识别出来的信息,比如我们国家唯一的个人身份证号码以及各不相同的基因,都可以直接判定信息主体。间接的识别就是需要借助其他相关的信息或者资料才可以做到识别信息主体自然人的信息,比如天下有许多重名的人,单纯的看姓名有可能识别不出来,可能需要结合信息主体的家庭住址或者职业或者APP自助领取彩金8-18背景等资料信息才能将信息主体加以识别。这种、分类类似于民事诉讼法中对于证据的一种分类,即直接证据和间接证据,区别点就在于是否能够独立证明事件事实。可见有关个人信息的直接识别和间接识别也是有法律依据可以类推的。总的来说不管是直接识别还是间接识别都是带有识别特性,具有可识别性,最终都能够做出信息主体的判定。可识别性是个人信息认定中最本质和实质的认定要素。
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第二章个人信息保护行政监管的必要性概述
 
行政监管作为个人信息保护手段中的一种,在众多保护手段中有其存在的独特价值,本章主要从行政监管的界定以及个人信息保护行政监管的必要性两个方面进行概述。
 
2.1行政监管的界定
行政监管作为个人信息保护的一种行政手段,主要从行政监管的基本含义以及目前存在的监管模式上对行政监管进行深入的理解。行政监管本质上是监管,后附有行政特性。监管一词实际上是源自英文"regulation" 一词翻译而来,“regulation”是作为“regulate”的名词性解释。针对英文单词的解释,它有两方面的解释在实践中会被经常用到,一方面的意思是通过一定的规则去实现对事物的控制,使其能够按照预想的方式得到管理;另一方面的意思是在物理方面的表现,主要是使得机械一类的事物得到控制,变得比療来准1^,在我们自身的拿握中。相应的“regulation”也会有面的意思表现出来,一方面表现的名词应当是控制,通过适当的调整使事物在控制之中,另一方面就是作为控制的源头的规则或者法规。总的来说,监管一词的意思可以表述为通过一定的准则使得我们想要得到控制或者通过调整可以变得更好的事物得到控制,以达到预想的正常状态。监管是监管主体依据法律的明确规定对市场验证自助领取彩金进行的微观干预和控制,目的是为解决市场失灵5。行政监管则赋予监管相应的行政属性,行政监管实质上已经归属于国家法律体系中的行政法范畴。从行政法基本理论的角度分析,行政监管的含义就是国家的行政公权力依据国家的相关法律的明确规定对市场验证自助领取彩金运行的调节和控制,实质上是国家的强制力干预市场验证自助领取彩金的体现。日本验证自助领取彩金学家植草益将监管的方式分为两个方面,一方面是直接手段,另一方面是间接手段,直接采取的手段主要是有关验证自助领取彩金类和社会类别的,间接采取的手段则更多的需要针对企业的活动,依据的法律可能主要是有关企业之间的不正当竞争或者不合法的垄断行为6。在我国实际上应该也是存在直接监管和间接监管,只不过可能与日本的区分定义有所不同。
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2.2个人信息保护的行政监管的定义和必要性
前面针对个人信息以及行政监管都分别做了概述,从中我们可以得出个人信息是指具有可识别性,能够根据信息本身内容判定是出自何处的信息。行政监管是指国家的行政公权力依据国家的相关法律的明确规定对市场验证自助领取彩金运行的调节和控制。个人信息保护的行政监管可以借鉴两者的定义,实质上就是行政公权力依据法律的规定对现阶段具有识别性的个人信息的保护状况进行调节和控制。具体解释应该分为三个要点:首先,个人信息保护的行政监管的对象是个人信息,即能够识别信息主体的信息;其次,个人信息保护的手段是行政监管权的落实和实施,具体是靠法律的明确规定,国家的公权力介入具体的监管措施;然后针对个人信息保护的特点和复杂性,在具体的行政监管中要保证行政监管主体的独立性,并将法律的规定通过行政监管的具体手段比如行政检査、行政许可等对个人信息保护中出现的问题做适当的调节和控制,维护个人信息在社会中的正常传播和利用。
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第三章我国个人信息保护的行政监管现状和问题 13
3.1个人信息保护行政监管权的法律依据 13
3.2个人信息保护的行政监管主体 16
3.3个人信息保护的行政监管的执法现状 17
3.4我国个人信息保护的行政监管问题 19
第四章国外个人信息保护行政监管的经验 19
4.1国外个人信息保护的行政监管权的现状 20
4.2国外个人信息保护行政监管主体 26
4.3国外个人信息保护的行政执法状况 30
第五章我国个人信息保护行政监管的完善措施 30
5.1个人信息保护的行政监管权的正当性完善 31
5.2个人信息保护的行政监管主体的完善 32
5.3个人信息保护的行政执法完善 36
 
第五章我国个人信息保护行政监管的完善措施
 
前面三章分别从个人信息和行政监管方面,分析了对于个人信息保护旳行政监管的必要性,并介绍了美国、欧盟、日本等国家有关个人信息保护的立法状况以及各个国家在个人信息保护方面的行政监管机构的设置,对比中国目前在个人信息保护方面的保护和机构的设置,可以看出,我国在个人信息保护方面虽有努力,但也存在立法与监管的不足和缺陷。通过前面的观察和对比我们不难看出,美国、欧盟、日本等国家在个人信息的立法保护方面都十分重视,并制订了不同领域不同层面的法律法规。其中,有些国家对个人信息保护的独立性行政监管机构的设置进行了规定,有些国家则规定按照行业不同设置不同的监管机构,尽管不同国家在机构的具体设置上有所不同,但设置本身就具有很强的借鉴意义。透过上述比较,笔者将从个人信息保护行政监管的三个方面一一-个人信息保护的立法、行政监管机构的设立以及行政执法,对我国在个人信息保护方面的不足进行分析,并提出对应的策略。个人信息保护的行政监管在我国之所以还有诸多问题,很大程度上是因为行政监管无法可依或者少有法可依。市场失灵是行政监管的原因,法律法规是行政监管的依据,如果市场在个人信息保护方面已经失灵,那么法律就应当跟上时代的脚步,及时制定,为行政监管提供合法来源和依据。“权力合法性的依据在于人民通过法律授权。” 25权力的行使必须具有合法的性质,广大人民通过法定的程序和方式授权人民代表机关,制定出相应的法律法规,这样权力的行使才会得到认同与落实。从宪法上讲,权力的合法性包括两个层面的意思,一个层面是权力需要得到法律的授予,即权力的形式合法;另一个层面是权力授予最终是来源于人民,权力的实质合法。一个权力的取得只有两个方面都需具备才称的上是合法。
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结语
 
大数据背景下,个人信息保护机制的完善迫在眉睫。本文主要是从个人信息保护的行政监管层面进行论述,希望透过国内现状的分析、国外经验的借鉴提出一些可供参考的建议和完善措施。文章通篇主要从个人信息保护行政监管的法律依据、行政监管主体的设置以及行政执法三方面提出问题、分析问题、解决问题。目前我国在个人信息保护方面急需解决的是制定一部专门的个人信息保护法,明确监管机构的职责和权限,强化侵权人的处罚力度。行政的力量是我们在个人信息保护中不可或缺的力量,针对目前的现状,这股力量仍需要强化。同时个人信息的保护机制应当是全方位、多层次的,所以在强化个人信息保护行政监管的同时,应当注重发挥司法效用、提升社会自治能力、强化公民个人的自我保护能力,通过多种手段综合提高个人信息的保护水平,建立完备的保护机制。完善的过程可能需要时间来考验,但我们应该怀有信心,相信个人信息的保护会更加的完善。值得高兴的是最近国信办出台的“微信十条”中强调保护隐私,这说明国家在态度上重视个人信息的保护,在行动上也及时的跟进和落实。同时《个人信息保护法》的制定也已经被提上日程,我们坚信中国的个人信息保护之路会越走越坚定。
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参考文献(略)
 

优秀法学硕士论文范文篇十

 
一、政治犯不引渡原则概述
 
(一)政治犯不引渡原则的含义
作为国际刑事司法协助里一项重要的制度,引渡对打击控制犯罪、维护国家主权、捍卫国际社会安宁与秩序起着重要的保障作用。为了防止引渡权的滥用,在国际社会的引渡实践中逐渐形成了一些限制引渡行为的规则。这些规则,通过有关国际公约的确认,体现为国际刑法的一般原则,同时也通过各国之间签订的引渡条约的确认,成为各个国家引渡依照国内刑法构成犯罪的人时共同信守的条约规则。其中,政治犯罪不引渡原则就属于引渡基本原则之一。  所谓政治犯罪不引渡原则,是指请求国所申请引渡之罪完全符合引渡的实体条件,但被请求引渡者如果被请求国认为构成政治犯罪或者与政治相关联的犯罪,被请求国则不予准予引渡的原则。在引渡原则中,政治犯不引渡原则可以说是在所有引渡基本原则中普及程度最高、也是最具争议的原则之一。如今,世界各国都在其本国的引渡法或引渡条约中规定了政治犯罪不引渡原则,甚至在许多国家的宪法也占有一席之地,这是其他引渡原则望尘莫及的。这一事实说明,政治犯罪不引渡原则从性质上看,已经超出了纯粹的引渡领域,而上升为国家的重要对外政策。
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(二)政治犯不引渡原则的确立依据
18 世纪,随着欧洲资产阶级启蒙运动的兴起,一些著名的法学家强烈要求将政治犯罪排除在可引渡之罪的范围之外,其中意大利著名法学家贝卡利亚就在其《论犯罪与刑罚》一书中首次主张从法律角度保障被引渡者的权利,并且倡导引渡不应该再作为统治者政治交易的手段。这种思想首次被 1793 年法国宪法所肯定。法国宪法第 120 条规定:法国给予为争取自由而从本国逃亡到外国人以政治庇护。1这条规定虽为政治犯不引渡原则的形成奠定了坚实的基础,但在那时的引渡实践中,欧洲各国还没有真正将政治犯罪排除在引渡的罪名之外。 19 世纪初政治犯仍然被各国作为可引渡的罪名之一。直至 1833 年 10 月 1日比利时制定了一部《引渡法》,其第 6 条首次明确规定禁止引渡外国政治犯:“在缔结条约时将明文规定,外国人不得因引渡以前的政治犯罪,与政治犯有关的行为或为本法规定的重罪或轻罪而被追诉或被处罚;在这种情况下,拒绝一切形式的引渡和临时逮捕。”此条款的制定不仅是首次将引渡纳入法制轨道,也被视为现代引渡制度的诞生并且为各国的引渡立法和有关引渡的国际法提供了楷模。之后政治犯不引渡原则通过欧洲一些国家的国内立法和各国之间的引渡条约规定,逐渐成为习惯法规则。1834 年,法国和比利时签订的双边引渡条约首次明确规定政治犯不引渡原则,这是世界上第一个明确承认政治犯不引渡原则的双边条约,为政治犯不引渡原则的发展带来深远的影响。至此,欧洲各国开始纷纷效仿,直至今天世界绝大多数国家毫无例外的在本国国内法及双边引渡条约中明确适用政治犯不引渡原则,并且还将属于政治犯罪的情形规定在强制性拒绝引渡的事由当中。 从政治犯不引渡原则的确立过程可以看出,政治犯不引渡原则已成为国际法和国际刑法中一项公认的原则, 其确立的基础主要缘于以下几个方面: 首先,政治犯不引渡原则主要是来源于欧洲启蒙运动中法国启蒙思想家提出的个人在政治意义上的自由和独立的思想,即古典自然法思想。古典自然法思想强调每个人拥有不可剥夺的政治权利,最具代表的观点是英国政治哲学家洛克和法国启蒙思想家孟德斯鸠提出的有关权力分立的学说。如孟德斯鸠在《论法的精神》中就表示:“每个有权力的人都趋于滥用权力,而且还把权力用至极限,这是一条万古不易的经验。
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二、 韩国关于政治犯不引渡原则的相关立法
 
(一)国内立法
政治犯不引渡原则是随着引渡制度确立的基础上发展起来的,所以它与引渡制度密不可分。韩国开展引渡活动始于上世纪 80 年代。70 年代,韩国经过一系列社会改革走上了一条飞速发展的轨道,并创造了世界闻名的“汉江奇迹”。80 年代,韩国一改贫穷落后的面貌,呈现出繁荣富裕的景象,一跃跻身于世界十强国家。1988 年韩国举办了汉城奥运会,这极大的推动了韩国的验证自助领取彩金。之后,韩国国门被世界打开,伴随人们自由出入世界各国,国际犯罪的发生概率也随之增高。韩国为打击逃避法律制裁逃往国外的问题,也为迅速融入国际社会,于 1988 年 8 月颁布了《犯罪人引渡法》。之后韩国又于 1991 年 3 月制定颁布了《国际刑事司法协助法》,以上法律的制定为制裁跨国犯罪确立了基本的国内法依据。而后韩国为适应国际社会的不断发展, 于 2005 年、2013 年两次对《犯罪人引渡法》进行修改,随着韩国《犯罪人引渡法》和《国际刑事司法协助法》的制定颁布,政治犯不引渡原则在韩国的立法中也被正式确立。 韩国关于政治犯不引渡原则规定于《犯罪人引渡法》第 8 条第 1 项。该项规定:被请求引渡的罪犯如果是具有政治性质的犯罪或是属于与之相关联的犯罪,则可以拒绝引渡。但如果属于下列三种情况之一,就不属于政治犯罪,不应成为拒绝引渡的事由:(1)侵害或威胁国家元首、政府首脑及其家属生命、人身的犯罪;(2)根据多边公约,大韩民国有义务引渡或起诉的犯罪行为;(3)侵害、威胁多数人的生命、人身的犯罪。此条的确立为韩国法院在处理涉及政治犯罪的引渡请求时提了供国内法依据。 
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(二)对外签订的引渡条约
随着引渡活动越来越受到国际社会的重视,韩国对外签订的引渡条约数量也不断增多。1990 年 9 月,韩国与澳大利亚签订了《韩国和澳大利亚引渡条约》,这是韩国对外签订的第一个双边引渡条约。之后韩国又与美国、西班牙、智利等国签订了双边引渡条约。此外,韩国还申请加入了《欧洲引渡公约》,并于 2011年 12 月 29 日开始生效。1截止 2014 年底,韩国已与 79 个国家(地区)签订了双边引渡条约(包含欧洲委员会 49 个国家,其中有 47 个成员国,2 个非成员国)。在以上韩国所有对外签订的引渡条约中,无一例外地规定了政治犯不引渡原则,而且各个条约对该原则的表述也基本相同。例如,在韩国和澳大利亚缔结的引渡条约中其第 4 条规定,“如果是具有政治性质的犯罪或与之相关联的犯罪,则应当拒绝引渡”;在韩国与西班牙的引渡条约第 3 条应当拒绝的引渡事由中同样规定:“如果被申请人的犯罪行为是具有政治性质的犯罪或与政治性犯罪相关联的犯罪,则应当拒绝引渡。”除此之外,韩国和美国的引渡条约第 4 条也同样规定,将具有政治性质的犯罪作为引渡的例外事由。由此可见,政治犯不引渡原则作为一项国际法的基本原则,其在韩国的立法中普及程度非常之高。 
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三、  韩国法院适用政治犯不引渡原则的范围与标准 ....... 11 
(一)韩国法院适用政治犯不引渡原则的范围 .... 11 
(二)韩国法院适用政治犯不引渡原则的标准 .... 13 
四、  韩国法院适用政治犯不引渡原则的司法实践 ..... 18 
(一)案例介绍 ........ 18 
(二)韩国法院对政治犯罪类型的界定 .... 21 
(三)韩国法院关于政治犯罪的判定标准 ...... 24 
(四)韩国法院对新型政治犯罪的应对 .... 29 
五、  韩国法院适用政治犯不引渡原则对我国的启示 ....... 31 
(一)完善我国引渡立法,明确政治犯不引渡原则的例外事由 ...... 31 
(二)确立我国关于政治犯罪的认定标准 ...... 31 
 
五、 韩国法院适用政治犯不引渡原则对我国的启示
 
(一)完善我国引渡立法,明确政治犯不引渡原则的例外事由
在引渡条约中规定政治犯不引渡原则的例外事由是现今各国的通行做法,这是各国出于打击某些严重跨国犯罪的需要,也是为了防止该原则在实践中被滥用,同时也符合政治犯不引渡原则的发展趋势。 韩国在国内立法及对外的引渡条约中都明确规定了政治犯不引渡原则,同时也以列举的形式规定了政治犯罪的例外事由。这让韩国法院在审判阮有政案及刘强案时可直接根据法律规定做出判决,避免了因立法的不完善而为审判带来的阻碍。 相比之下,虽然我国所签订的相关国际公约和双边引渡条约也承认了政治犯罪不引渡原则存在着例外事由,但在我国《引渡法》里却没有任何关于政治犯罪例外事由的规定,导致我国法院当需要判定是否构成政治犯罪时缺少了相关的国内法依据。并且,由于缺少对政治犯罪例外因素的规定,不但不利于政治犯罪不引渡原则功能的有效发挥,甚至会使该原则成为我国与国际社会合作打击犯罪的障碍。因此,建议我国《引渡法》明确政治犯罪不引渡原则的例外事由,并且可参考韩国有关政治犯罪例外事由的规定,将行刺条款、恐怖主义犯罪及一些性质极为严重的罪行等列为政治犯不引渡原则的例外事由。这样一来既体现了我国加入的一些国际公约的精神,又符合了该原则的内在要求。 
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结    论
 
政治犯不引渡原则的适用在各国法院的具体司法实践中一直是一个复杂的问题,因其定义的不明确,以及该用何种标准判断在不同的国家具有不同的判断标准。因此,如何对政治犯罪的定义加以解释以及适用什么样的判断标准只能由各国法院在具体司法实践中根据个案情况分别对待。在韩国涉及为数不多的有关适用政治犯不引渡原则的几个案例里,韩国法院通过对案例的审判,逐渐明确了对政治犯罪概念的界定,以及该适用何种标准来判断能否适用政治犯不引渡原则。所以,韩国在具体适用政治犯不引渡原则时也只能依靠本国的法律及实际情况做出判断。 从韩国法院对阮有政及刘强案件的审判中可以看出,韩国在适用政治犯不引渡原则时首先确定被申请引渡之罪在形式上是否构成政治犯罪,以及通过对本国引渡法的解释,界定其犯罪行为属于哪种类型的政治犯罪。其次,又通过适用瑞士法院提出的“优越性理论”具体判断构成政治犯罪需要符合哪些条件。 综合以上,韩国法院总结出判断是否构成政治犯罪应从以下几个方面来认定:(1)犯罪行为人的犯罪动机;(2)犯罪行为人的犯罪目的;(3)犯罪对象的类型;(4)犯罪人所追求的政治目的和犯罪的行为见的有效关联性;(5)犯罪行为的在法律上的性质;(6)犯罪行为的危害程度,即侵害法益的行为与政治性目的之间的关系是否均衡,要根据对犯罪人有利的或不利的因素、以及犯罪人的主客观要素等全部综合起来判断其是否构成政治犯罪,并据此进行量刑。韩国法院还必须要考虑引渡请求国和被请求国间历史背景的差异、对历史事实认识上的差异以及在政治立场是否处于对立等情况综合判断该犯罪行为到底属于相对政治犯罪中的普通犯罪还是政治犯罪。随后韩国法院又将可能出现新类型的政治犯罪在判决书中予以确定,说明政治犯罪的概念在保护人权时可做扩大解释,而在惩罚一些罪行极其严重的犯罪时,又将其排除在政治犯罪的范围之外。 
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参考文献(略)

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